Riesgos de una incorrecta aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por los tribunales

Por Alejandro Fuentes-Lojo Rius, socio de Fuentes Lojo Abogados, profesor de la UOC y vocal de la Comisión de Codificación de Cataluña.

A estas alturas ya no cabe duda de que los tribunales están confirmando la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para resolver los pleitos con motivo de la excesiva onerosidad sobrevenida que padecen los arrendatarios de locales comerciales y otros usos distintos de vivienda a causa de la crisis sanitaria.

Se cuentan por decenas las resoluciones judiciales que admiten la aplicación de esta regla jurídica a pesar de no tener, a día de hoy, carta de naturaleza legal en nuestro Código Civil. Si bien, es cierto que estas resoluciones son en su inmensa mayoría provisionales, salvo la reciente Sentencia nº1/2021, de 8 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, que es, hasta la fecha, la única resolución definitiva sobre esta problemática, la cual acomete un análisis muy exhaustivo de la figura y su aplicación a modo de principio general de derecho español y, por tanto, como fuente de derecho.

Desvelada esta incógnita y normalizada la aplicación de esta regla jurídica por los tribunales con motivo de los riesgos contractuales derivados de la pandemia de la COVID-19, lo que debemos plantearnos es cómo se está aplicando esta “cláusula” por los tribunales y con qué límites jurídicos.

Si algo se ha puesto de manifiesto desde que se empezó a aplicar la rebus por los tribunales españoles con motivo de los desajustes contractuales ocasionados por la Guerra Civil española es la incapacidad de nuestro Tribunal Supremo por fijar un marco conceptual claro y conciso sobre la aplicación de esta figura y sus límites, que analice de forma exhaustiva la distribución de los riesgos contractuales atendiendo a la naturaleza del negocio jurídico, su clausulado y cómo se debe asignar en cada caso el riesgo sobrevenido e imprevisible que afecta al sinalagma funcional del contrato. Por el contrario, existe un conglomerado de sentencias contradictorias, cambiantes y con un soporte sistemático difuso.

Ciertamente, es una figura altamente compleja de aplicar en la práctica, pues el juez puede verse tentado de hacer descansar la resolución que dicte en el principio de equidad, en tanto que principio que fundamenta – entre otros principios – esta figura jurídica, optando por realizar un reparto de los riesgos derivados de la pandemia de carácter salomónico entre las partes. Pero, caer en dicha tentación sería un elevado riesgo para nuestra seguridad jurídica haciendo volar por los aires los principios rectores de nuestro derecho contractual – pacta sunt servanda y de autorresponsabilidad-.

La confusión puede venir dada por la interpretación del principio de equidad, dado que estamos ante un concepto multívoco que puede dar lugar a interpretaciones de las normas jurídicas totalmente contradictorias. Bajo la concepción aristotélica, el principio de equidad consiste en aplicar la justicia al caso concreto. Pero, ¿qué clase de justicia, distributiva o conmutativa?

Pues la respuesta en este tipo de patologías de la causa del contrato debe ser taxativamente la justicia conmutativa. La misma conmutatividad que se ensalza en el art. 1289 del Código Civil; a saber, la equivalencia, el equilibrio de las prestaciones. El principio de conmutatividad que rige el comercio jurídico y el orden público económico. Nótese que de lo que se trata es de restablecer la equivalencia de inicial de las prestaciones del contrato alterada por el impacto de un riesgo sobrevenido e imprevisible.

No debe confundirse esta fórmula jurídica sanadora de los contratos con un mecanismo de exoneración de deudas de empresas y autónomos que están en riesgo de insolvencia, pues para ello, ya disponemos de otros mecanismos legales, como la normativa concursal.

Que tampoco nos nuble la mente el contenido de los desafortunados RDL 15/2020 y 35/2020, pues nada tienen que ver con el expediente de la rebus – aun cuando el primero de ellos hacía referencia a ella en su Exposición de Motivos -. Estos instrumentos legales de carácter dispositivo están fundamentos en criterios de justicia distributiva – no conmutativa – y tienen como única finalidad reducir los costes operativos de pymes y autónomos en estos momentos de crisis económico-sanitaria. Nada más que eso.

Así pues, en tanto que debe aplicarse un principio de justicia conmutativa, hay que estar exclusivamente a la economía del contrato para verificar si ha quebrado la base del contrato, sin tener en cuenta la economía subjetiva de las partes. A estos efectos, debe ser indistinto que el arrendador sea un gran tenedor o que el arrendatario sea autónomo, pyme o grupo empresarial; todo ello sin perjuicio que dicha economía subjetiva deba ser tenida en cuenta por el juez llegado el caso en sede de medidas cautelares para valorar si existe periculum in mora, pero solo a dichos efectos. Ninguna consideración debe hacerse sobre la economía subjetiva de las pares cuando se resuelva sobre el fondo del asunto.

Nuestros tribunales tienen la oportunidad de construir un cuerpo doctrinal sólido sobre la cláusula rebus que ponga fin a la inseguridad jurídica que la envuelve en estos momentos. Nos jugamos mucho.