Secreto profesional y proceso penal en el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española

Manuel Marchena Gómez

Magistrado del Tribunal Supremo. Presidente Sala Penal

I.- El renovado Estatuto General de la Abogacía Española (en adelante, EGAE) hace de la regulación del secreto profesional algo más que una dispensa llamada a blindar las relaciones entre el profesional y su cliente. El secreto reubica su tratamiento jurídico y se sitúa entre los «principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía» (art. 1). El novedoso texto legal jerarquiza así su rango axiológico y le otorga el carácter que reivindica su propia naturaleza.

El secreto profesional como principio rector inspira la fórmula de juramento de los profesionales de la Abogacía (art. 10.1), se hace patente en las exigencias impuestas a la prestación de servicios profesionales en línea o a través de Internet (art. 16) y en los límites a la publicidad (art. 20). A su regulación específica dedica el EGAE el Capítulo IV del Título II, configurando el secreto como un derecho-deber que enlaza su contenido material con las previsiones de la LO 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial, así como las demás leyes procesales que puedan resultar aplicables al ejercicio de la Abogacía.

Con toda claridad, el art. 21.1 del EGAE en sintonía con el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ, dispone que “los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

Y es en este punto en el que pueden resultar de interés algunas reflexiones referidas a los límites del secreto profesional en el ámbito del proceso penal.

II.- El EGAE incluye en los dos primeros apartados del art. 22 una definición del contenido material del secreto profesional. Lo hace mediante una descripción en positivo de aquello que resulta amparado por su vigencia («el deber y derecho de secreto profesional del Profesional de la Abogacía comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como Profesional de la Abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional») y aquello otro que, por el contrario queda excluido («el secreto profesional no ampara las actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente»).

Pues bien, esa delimitación del secreto profesional adquiere un singular valor interpretativo a la hora de fijar, ya en el ámbito del proceso penal, el alcance y los límites de ese derecho-deber tan intrínsecamente unido al ejercicio de la Abogacía.

El art. 416.2 de la LECrim dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de una manifestación específica del derecho-deber de secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de cualquier investigado (art. 24.2 párrafo 2 CE). A diferencia de lo que pueda afirmarse en relación con otros supuestos legales de dispensa -entre ellos, el de la dispensa en relación con el parentesco-, el secreto profesional del Abogado, delimitado conforme al art. 22 del EGAE, tiene carácter absoluto. Dicho con otras palabras, el Letrado del investigado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y 467.2 CP).

La vigencia del secreto profesional no limita su eficacia en el ámbito de la declaración testifical. También activa una dispensa del deber de denunciar. De ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263 de la LECrim exceptúe a los Abogados del deber de denunciar «…respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes».

El fundamento de esta dispensa está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa.

Esta misma idea inspira algunos otros preceptos, como el art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, 26 de diciembre. Y de modo especial, a raíz de la reforma operada en la LECrim por la LO 5/2015, 22 de junio, que blinda las comunicaciones Abogado-detenido en el art. 118.4 de la LECrim: «todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial. […] Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones».

En línea con lo que hemos definido como contenido material del secreto profesional, el último párrafo del art. 118 puntualiza que ese blindaje «…no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria».

El ámbito material del secreto profesional, por tanto, se conecta a los hechos que el procesado le hubiere confiado en su calidad de defensor (art. 416.2º). Lo que se protege, pues, es el conocimiento extraprocesal de los hechos por parte del Abogado, cuya defensa se nutre en la mayoría de las ocasiones de la información confidencial que le proporciona su defendido. Ni el secreto autoriza, ni la exención se extiende, a acciones del Abogado que pueden ir más allá de esa condición de depositario de una información transmitida por quien confía plenamente en él. Así, por ejemplo, la ocultación por parte del Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de cualquier género de coacción contra testigos de cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa.

III.- El art. 24 del EGAE da nueva redacción a la exigencia histórica de la presencia del Decano o de quien estatutariamente le sustituya -o de otra persona especialmente designada-, en aquellas ocasiones en que judicialmente se acuerde la entrada y registro en el despacho profesional de un Abogado o «…la práctica de diligencias de revisión de los documentos, soportes informáticos o archivos intervenidos en aquél se practiquen».

Esa intervención debería entenderse como algo más que un acto de deferencia protocolaria. Sin embargo, el EGAE ha querido que sólo se active a petición del interesado. Es dudoso que la ausencia de representación institucional afecte a la validez probatoria del acto, pero en aquellos casos en los que esa presencia haya sido expresamente requerida y no obtenga respuesta motivada, la infracción del art. 24, puede convertirse en un argumento de especial valor cuando lo que se alegue en juicio sea precisamente la quiebra del derecho al secreto por parte del profesional afectado.

(Artículo publicado en la Revista Abogacía Española. Número 127)