¿Ser transparente o no ser? El ejercicio de funciones colegiales y su compatibilidad con el Derecho de la Competencia

Por Yolanda Martínez Mata, abogada en Marimón Abogados, y Frederic Munné i Catalina, diputado responsable de la Comisión de Honorarios del Colegio de la Abogacía de Barcelona

Una reciente noticia de la autoridad británica de competencia (Competition and Markets Authority, CMA) nos ha hecho reflexionar sobre la distinta aproximación de autoridades con cometidos similares al sector de los servicios jurídicos. La CMA ha decidido reabrir su investigación sobre el sector de los servicios jurídicos que ya en 2016 consideró insuficientemente transparente en cuanto a precios, calidad y tipos de servicios, para que el ciudadano consumidor de servicios jurídicos pudiera adoptar una decisión informada.[1] Quiere ahora valorar cómo ha evolucionado el sector y en qué medida se han seguido sus recomendaciones de 2016. Las conclusiones se publicarán en diciembre de 2020. Salvando todas las distancias puesto que no se examina allí la actuación de los Colegios de Abogados, esa llamada a la transparencia resulta llamativa si se traslada a nuestros confines. Veámoslo.

El 14 de junio de 2016 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) abrió un expediente sancionador contra nueve Colegios de Abogados de España por posibles prácticas anticompetitivas en el sector de los servicios jurídicos.[2] El expediente fue largo y peculiar. No es habitual que la Dirección de Competencia proponga, como ocurrió, que se archive el caso porque no aprecia infracción, y a continuación la Sala de Competencia del Consejo recalifique los hechos considerando que, al contrario, la práctica analizada constituye una de las infracciones más graves del Derecho de la Competencia: una recomendación colectiva que lleva a la posible coordinación de los precios de los servicios jurídicos entre colegiados. Dicho de otro modo, la CNMC entendió que la publicación de criterios orientativos, aún a los exclusivos efectos de tasación de costas, podía llevar a la homogeneización de los honorarios de abogado, pues los colegiados podrían recurrir a tales criterios como referencia para la determinación de sus propios precios. La resolución del Consejo se emitió el 8 de marzo de 2018[3] y a día de hoy, su discusión de fondo sigue pendiente de valoración ante la sección sexta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Audiencia Nacional (P.O. 209/2018).

Son muchos los motivos por los que el ICAB ha recurrido esa resolución. Constando nuestra condición de parte interesada y limitándonos a cuanto es público, nos centraremos en los tres aspectos que suscitan mayor debate:

• En primer lugar, la consideración de que el mercado afectado por una práctica anticompetitiva viene determinado por el ámbito de actuación del denunciante (in casu, Bankia, que actúa como codemandado en el contencioso). Ello con la consecuencia de que, por primera vez, la práctica colegial del ICAB la examina la CNMC, a pesar de que el colegio circunscriba su actividad a su demarcación, dentro de Cataluña, donde existe autoridad de competencia propia.[4] Autoridad que, por cierto, como la andaluza, ya manifestó en su momento su oposición a que el asunto lo examinara la CNMC, con fundamento en el artículo 1.3 de la Ley 1/2002 Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (Ley 1/2002).[5]
• En segundo lugar, la controvertida competencia de la CNMC para examinar de forma independiente el ejercicio de una función colegial, sin pasar por la jurisdicción contencioso-administrativa. La particular naturaleza jurídica de los Colegios de Abogados como corporaciones de derecho público es la que suscita el debate[6]. Respecto de ellos, según se infiere del artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013) y ha confirmado la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales[7], no puede la CNMC ejercer directamente su potestad sancionadora mientras aquellos, a su vez, estén ejerciendo potestades administrativas (ius imperii).

La cuestión clave es, pues, determinar si la labor informadora de los colegios en materia de tasación de costas es o no una auténtica función pública colegial. Creemos que sí y sobre ello ahondamos en el apartado siguiente. En todo caso, si lo es, la revisión del ejercicio de esa función pública y su eventual compatibilidad con cualesquiera normas, incluidas las de competencia, compete únicamente a los Tribunales de Justicia, no a las autoridades (administrativas) de competencia.

• En tercer y último lugar, si los dos anteriores motivos cuestionan la competencia -territorial o material, respectivamente- de la CNMC para adoptar la resolución sancionadora, el tercero entra en el análisis sustantivo de Derecho de la Competencia. La cuestión fundamental estriba en si la publicación de criterios orientativos a los exclusivos efectos de tasación de costas constituye o no una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Para serlo, dicho sea muy resumidamente, debe tener por objeto o efecto un falseamiento de la competencia y no debe venir autorizado por Ley (artículo 4 de la LDC). Es este el punto más interesante.

La disposición adicional cuarta de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, el artículo 246.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y los artículos 39(k) y 40(f) de la Ley catalana 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales, atribuyen a los Colegios de Abogados, con unas u otras palabras, la función de informar sobre la razonabilidad de los honorarios en los procedimientos de tasación de costas. Cuál es la calificación -pública o privada- que merece esa función y cuáles son sus límites es el nudo del debate. ¿Comprende esa función únicamente la emisión de dictámenes ante órganos jurisdiccionales en procedimientos de tasación de costas? ¿O incluye la difusión y publicación de criterios de conocimiento público, accesibles a colegiados y ciudadanos consumidores  de servicios jurídicos? ¿Es posible informar sobre la razonabilidad de unos honorarios en un procedimiento de tasación de costas sin cuantificarlos? ¿Conviene que el ciudadano consumidor de servicios jurídicos conozca de antemano cuánto puede costarle pleitear si pierde?  Sin lugar a dudas, posibles son en la teoría diversas opciones, pero ¿cuáles de ellas garantizan el efecto útil de las anteriores disposiciones normativas?

Es en respuesta a estas preguntas donde la noticia de la CMA anunciada al principio adquiere especial relevancia. Aboga dicha autoridad por la transparencia en precios con el objetivo de proteger al consumidor de servicios jurídicos. Aún cuando esa transparencia pudiera hipotéticamente llevar a utilizar los criterios colegiales como referencia al cuantificar el coste de un pleito, el riesgo parece menor si se equilibra con el interés superior de protección del consumidor y, en definitiva, con el cumplimiento de los fines informadores, tanto a la Administración de Justicia como a los ciudadanos, buscados por nuestro legislador.

Mientras el asunto sigue sub iudice, la Resolución sancionadora era y es ejecutiva, de modo que el ICAB adoptó en marzo de este año unos nuevos Criterios,[8] consensuados previamente con la CNMC en el marco del oportuno expediente de vigilancia.[9] Los nuevos criterios cumplen la norma. ¿La incumplían los anteriores? Los tribunales resolverán.

[1] https://www.gov.uk/government/news/cma-to-assess-progress-in-legal-services-sector?utm_campaign=govuk-notifications&utm_content=immediate&utm_medium=email&utm_source=9d84f73b-0ae9-4be4-830b-9b292232b0fe. Con este mismo objetivo, en Alemania los honorarios de los abogados son incluso objeto de una ley federal, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), que el 1 de julio de 2004 sustituyó la anterior, de 1957.

[2] https://www.cnmc.es/sites/default/files/2961504_17.pdf

[3] Expediente S/DC/0587/16, Costas Bankia, disponible en:        https://www.cnmc.es/sites/default/files/2013194_97.pdf

[4] Los precedentes de las autoridades de la competencia en materia de colegios profesionales –incluidos los de la propia CNMC– habían venido entendiendo que la autoridad competente para dilucidar la licitud de la conducta de un colegio profesional cuyo ámbito de actuación se circunscribe a una sola Comunidad Autónoma es, allí donde exista, la autoridad autonómica correspondiente. Cítense, por ejemplo, las Resoluciones de la CNMC de 22 de diciembre de 2016, S/DC/0560/15 Colegio de Abogados de Guadalajara; de 15 de septiembre de 2016, SAMAD/09/2013 Honorarios Profesionales Madrid; SAMAD/09/2013 II Bis Honorarios profesionales ICAAH; de 23 de julio de 2015, SACAN/31/2013 Honorarios Profesionales Colegio Abogados Las Palmas; la Resolución de la Autoridad Vasca de Competencia (AVC) de 20 de marzo de 2017, expediente nº 126 -SAN- (2015) Colegio de Abogados de Bizkaia; la Resolución de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCo) de 22 de septiembre de 2015, asunto n.º 35/2011 Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Tarragona; la Resolución de la Autoridad de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) de 23 de julio de 2018, S/08/2018 Colegio de Dentistas de Málaga y Cádiz; o la Resolución de la AVC de 30 de enero de 2018, expediente LEA/AVC nº 187-SAN2016 Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Bizkaia.

[5] Véase el Informe de la Junta consultiva en materia de conflictos de 18 de marzo de 2017: https://www.cnmc.es/file/180416/download. Apuntemos que dicha Junta es un órgano paritario cuyo presidente, nombrado por el Ministro de Economía (en la práctica, el Director de Competencia de la CNMC), tiene voto dirimente; ver artículo 3 de la Ley 1/2002.

[6] Debates similares se han planteado también ante la jurisdicción comunitaria. Vid. Sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2002, asunto C-309/99, Wouters y otros, ECLI:EU:C:2002:98; y Sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2006, asuntos acumulados C-94/04 y C-202/04, Cipolla, ECLI:EU:C:2006:758, §§ 64 a 68.

[7] Vid., por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2017 (R.C. 956/2015, FJ Cuarto); o Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2019 (P.O. 406/2017, FJ Cuarto).

[8] https://www.icab.es/files/242-501361-DOCUMENTO/Criterios-orientativos-ICAB-tasacion-costas-ICAB-2020_.pdf

[9] Resolución de la CNMC de 27 de febrero de 2020, Expte. VS/0587/16 Costas Bankia, disponible en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2873198_39.pdf