¿Tenemos un problema con los delitos consistentes en actos de expresión?

Por Jacobo Dopico, abogado y catedrático de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid. 

¿Está amenazada la libertad de expresión en nuestro país? Las sentencias condenatorias son escasas. Sin embargo, el autor muestra su preocupación sobre la instrumentalización de los juzgados por razones ideológicas. Y pide una interpretación cuidadosa de la ley para evitar erosionar la democracia.

¿Tenemos en España un problema con los delitos consistentes en actos de expresión? En ocasiones nos sobresaltan noticias sobre condenas inverosímiles por delitos de este tipo. Veamos unos ejemplos:

• Un sindicalista es condenado por ultrajes a la bandera decir en un acto reivindicativo sindical que a la “puta bandera” que se estaba alzando en ese momento habría que quemarla (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 190/2020).
• Un necio comentario machista en un chat de WhatsApp de 18 personas es objeto de una condena por el delito de difamación de colectivos vulnerables (Sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Sevilla de 17 de septiembre de 2019).
• Un joven por colgar en Facebook la foto de una talla de un Cristo sobreimpresionando sobre ella su propio rostro (Juzgado de lo Penal nº1 de Jaén el 7 de febrero de 2018).
• Varias mujeres son condenadas por organizar una manifestación satírica crítica con el machismo clerical, en la que portaban una enorme vulva de cartón-piedra como si fuese una procesión. Se trata de dos casos casi idénticos: en uno de ellos, el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla, 448/2019, de 9 de octubre, absolvió a las acusadas de un delito de escarnio de dogmas (que llevaban imputadas cinco años de instrucción penal). En el otro, además se leyeron dos oraciones dedicadas a los genitales femeninos y la Audiencia Provincial de Málaga (nº 226/2021 de 31 mayo) dictó condena por un delito de escarnio de dogmas religiosos.

¿Es esta selección de sentencias significativa? Podríamos concluir que no: más allá de la chocante STC 190/2010 (a la que cinco magistrados formularon unos contundentes y documentadísimos votos particulares que anuncian una más que probable condena del TEDH a España), cuatro sentencias en un período de unos pocos años no suponen una grave amenaza a la libertad de expresión.

No obstante, el escenario cambia bastante si tomamos en cuenta no sólo las condenas firmes por delitos de expresión, sino también todas aquellas condenas que fueron anuladas:

• Condenas por delitos relativos al terrorismo por hacer chistes sobre la muerte de Carrero Blanco en 1973 y otros comentarios humorísticos. En el “caso Casandra”, tuvo que ser el Tribunal Supremo el que en su Sentencia 95/2018 anulase una Sentencia de la Audiencia Nacional que había condenado a una joven por hacer 13 chistes de Carrero Blanco. En el “caso César Strawberry” el Tribunal Constitucional (STC 35/2020) anuló la condena del Tribunal Supremo a un rapero por 6 chistes en Twitter.
• Condenas por delitos contra la Corona y contra los símbolos nacionales por organizar una pitada durante la emisión del himno en la final de la Copa del Rey (SAN 14/2018, de 4 de mayo, que anuló la Sentencia del Juzgado Central de lo Penal nº 35/2017).
• Condenas por delitos contra la Corona por quemar una foto del Rey (STC nº 177/2015, que hubo de ser anulada en virtud de la condena a España impuesta por la STEDH Stern Taulats y Roura Capellera contra España, 13.3.2018).
• Condenas por delitos de enaltecimiento del terrorismo por actos que no suponían una incitación a cometer delitos (STC 112/2016; la condena fue anulada en virtud de la condena a España impuesta por la STEDH Erkizia Almandoz contra España, 22.6.2021.

Si además se tiene en cuenta que no todo el mundo tiene capacidad (económica, emocional, personal) para resistir y continuar recurriendo, y que la tentación de aceptar una pena reducida en una sentencia de conformidad es elevada (los casos “cristo de la Amargura” y “chat de Whatsapp” son condenas de conformidad), la impresión se refuerza.

No obstante, siendo una muestra inquietante, sigue siendo reducida. Pero ¿y si sumamos el preocupante número de procedimientos penales por delitos de expresión que se abren en relación con actos evidentemente atípicos? Cómicos que hacen chistes sobre el Valle de los Caídos, o sobre la bandera son llamados ante órganos jurisdiccionales a dar explicaciones sobre el animus con el que hicieron su chiste; titiriteros que hacen títeres de cachiporra en esperanto son tratados como sospechosos de delitos relacionados con el terrorismo y privados de libertad por cinco días…

La conclusión entonces se confirma. Sí: nos encontramos ante un problema. Nuevos agentes colectivos han descubierto que no es difícil instrumentalizar los juzgados de instrucción aprovechándose de una vulnerabilidad del procedimiento penal (la admisión de querellas automatizada, sin realizar el análisis impuesto por el art. 313 LECRIM sobre el carácter delictivo de los hechos denunciados) para hacer que quienes profieran expresiones que les hieran ideológicamente sean llevados ante el juez y deban dar explicaciones.

Esta instrumentalización resulta posible a causa de diversos factores, de entre los cuales querría destacar dos, ambos relacionados con la fase de instrucción.

1. Una incorrecta interpretación de los derechos del querellante. El Tribunal Supremo ha dicho una y mil veces que los derechos del querellante a obtener una respuesta fundada en Derecho se ven perfectamente satisfechos con una resolución motivada de inadmisión o rechazo de su querella basada en que los hechos descritos en ella no realizan el tipo penal o no son delictivos por estar amparados por la libertad de expresión.
2. Una insuficiente divulgación de los estándares protectores de la libertad de expresión emanados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esta jurisprudencia obliga a una lectura restrictiva de todos estos tipos penales, en virtud de la cual una y mil veces se ha dicho, por ejemplo, que no existe tal cosa como un delito de incitación al odio contra la policía (STEDH 28.8.2018, caso Savva Terentyev contra Rusia; en el mismo sentido, Auto AP Barcelona 787/2018, de 12 de diciembre (también en Auto AP Barcelona 844/2019, de 9 de mayo, FJ 2, y Auto TSJ País Vasco 18/2019, de 30 de mayo, FJ 4). Y sin embargo, se siguen admitiendo a trámite incorrectamente querellas por delitos de odio contra la policía u otros cuerpos funcionariales.

También se ha sentado que los actos de protesta política que impliquen quema de imágenes de líderes políticos (STEDH Stern Taulats y Roura Capellera), o de enseñas nacionales (STEDH Partido Cristiano Demócrata Popular contra Moldavia, nº 2) están amparados por la libertad de expresión y no pueden ser penalmente perseguidos; y sin embargo, la condena penal en el caso del que conoció la STC 190/2020 aducía la expresión “hay que prenderlle lume á puta bandeira” (“hay que prenderle fuego a la puta bandera”) a efectos de fundar la condena.

Finalmente, es el Tribunal Constitucional quien nos ha dicho en numerosas ocasiones que en los delitos de no puede investigarse penalmente el “animus” con el que alguien ha proferido una expresión si previamente no se ha analizado el carácter objetivamente infractor de la expresión. Así, dice la STC 76/2002: “el análisis de si se está ante el ejercicio de un derecho fundamental dentro de los límites constitucionales ha de preceder al de la cuestión de si concurre o no animus iniuriandi”. Por ello, es obviamente incorrecta la asentadísima práctica de admitir a trámite una querella por hechos que objetivamente son atípicos, llamar a declarar como investigado al querellado y posteriormente sobreseer por ausencia de indicios de tipicidad, y debe ser revertida.

Ante esta situación, diversos juristas hemos intentado aportar a los operadores jurídicos una herramienta para revertir estas praxis que pueden suponer y con frecuencia suponen una amenaza a la libertad de expresión. Esta herramienta es el proyecto LibEx.es, una web que pone a disposición de abogados, jueces y fiscales esos estándares jurisprudenciales de un modo intuitivo y práctico. Estos estándares se agrupan, por una parte, alrededor de las pautas de admisión a trámite de la querella o denuncia; y, por otra, alrededor de los concretos problemas que estos concretos delitos plantean en la jurisprudencia española y europea: desde las calumnias al rey al delito de incitación al odio contra colectivos vulnerables; desde las injurias a la policía al enaltecimiento del terrorismo; desde los ultrajes a España al delito de escarnio de dogmas religiosos, etc.

La libertad de expresión no es el producto sino el presupuesto de un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, la interpretación que juzgados y tribunales deben hacer de estos preceptos (especialmente en fase de instrucción) debe ser particularmente cuidadosa, para no exponer a la libertad de expresión a un riesgo de “chilling effect” o “efecto desaliento” que erosione las bases de la democracia. Con LibEx.es hemos pretendido hacer una aportación al servicio de esa interpretación