Un tribunal de Mallorca permite inscribir como hija a una niña gestada mediante un ‘vientre de alquiler’

En plena polémica sobre si regular o no la gestación subrogada, analizamos una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 27 de abril de 2021, que ha permitido que una mujer inscriba como hija suya a una niña gestada a través de vientre de alquiler en Rusia. Aunque la maternidad subrogada esté expresamente prohibida en España, el fallo entiende que el “interés superior del niño” está por encima de esa prohibición. Álvaro Iraizoz Reclusa, vocal de la Asociación Española de Abogados de Familia, analiza en este artículo la jurisprudencia sobre esta controvertida práctica:

Recientemente la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 4ª en Pleno, en Sentencia de 27 de abril de 2021, se ha pronunciado sobre un nuevo caso de maternidad subrogada o gestación por sustitución. En la sentencia, de indudable interés, se realiza una útil recapitulación de la ley y jurisprudencia interna, comunitaria e internacional sobre el controvertido asunto de las solicitudes de inscripción de nacimientos formuladas por ciudadanos españoles, de menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución.

En el caso examinado, se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia dictada en un proceso de filiación “en un caso de extrema importancia” que justificó que esta Sala se constituyera en pleno para adoptar la decisión más adecuada.

La Sala confirma la filiación materna de una menor que nació en Moscú de una mujer nacional de aquel país, a la que le fueron implantadas células germinales femeninas y masculinas de donantes anónimos de modo que la niña carecía de ligamen biológico con la demandante, mujer española, soltera, que es la “madre intencional o comitente”, es decir, quien “encargó” la gestación de la menor.

Lo hizo a través de un proceso de gestación por sustitución mediando un contrato de prestación de servicios suscrito el 14 de enero de 2.014 entre la madre “intencional o comitente” y la empresa que actuaba en Rusia como “agente ejecutor”, puesto que dicha sociedad se comprometía a buscar la “madre subrogada”.

Aunque la maternidad subrogada esté expresamente prohibida en España según el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, señalándose incluso en dicho precepto que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante Instrucción de 5 de octubre de 2010, admitió la inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, si junto a la solicitud de inscripción, se presentaba una resolución judicial del tribunal extranjero competente que, entre otros extremos, determinase la filiación del nacido, recogiese los datos personales de las partes, la circunstancia de que no se quebrantaba el interés superior del menor y el consentimiento libre y consciente de la gestante, con renuncia por su parte a la filiación.

Todo ello con la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se había formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, para constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de ésta, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen, permitiendo igualmente  verificar que no existiese simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera el tráfico internacional de menores.

En este sentido, resulta interesante destacar que la renuncia a la maternidad por parte de la gestante no contradice actualmente el Derecho interno español, como se desprende entre otros del art. 45.3 de la Ley 20/2011 del Registro Civil.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, la demandante española, madre intencional, vio desestimada su demanda ante los Tribunales rusos que no reconocieron la filiación de la menor a favor de la demandante porque la demandante ya contaba con la inscripción en la certificación de nacimiento de la niña como madre de la menor, efectuada de acuerdo con la legislación rusa, lo que hacía innecesaria, según el propio tribunal, su intervención.

Por ello, según la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 4ª en Pleno, en la Sentencia que estamos comentando, consideró que conforme a la resolución de la D.G.R.N. de 5 de octubre de 2010, nada obstaba a la transcripción de la certificación de nacimiento en el Registro Civil español pero no fue así lo que llevó a la demandante a instar el proceso de filiación. ¿Y por qué un proceso de filiación?

Hay que recordar que el Tribunal Supremo, según Sentencia de Pleno de su Sala 1ª nº 835/2013, de 6 de febrero de 2.014, establece la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada en nuestro ordenamiento, si bien se reconoce que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral puede suponer un perjuicio para la posición jurídica del menor, a pesar de que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor y la mercantilización que conlleva que la filiación de un menor resulte establecida a favor de quien realizó el encargo por la celebración de un contrato para su gestación, lo que atentaría contra la dignidad del niño al convertirlo en objeto de tráfico mercantil.

Lo que llevó a admitir que en cumplimiento del principio de superior interés del menor debía protegerse el núcleo familiar en el que se encuentra integrado, siempre que resultase adecuado para el niño y no supusiese para él algún peligro, y ello a través de los cauces previstos en el ordenamiento, como son la reclamación de la filiación por el padre biológico, la adopción y, en algunos supuestos, el acogimiento familiar de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal.

Se citaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que al interpretar el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar la necesaria protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2.007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2.012, caso Harroudj contra Francia), de ahí que se afirme que ” de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares “de facto” con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos”.

El Dictamen de la Gran Sala del T.E.D.H. de 10 de abril de 2019, concluyó que el derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio, exigía que la legislación nacional previera la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la “madre comitente”, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legítima”.

Lo esencial, por lo tanto, es que, de acuerdo con la evaluación de las circunstancias de cada caso, debe existir un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica, para lo cual la adopción puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita tomar rápidamente una decisión, de modo que el niño no se encuentre durante un largo periodo en una situación de inseguridad jurídica en cuanto a dicha relación, debiendo incluir estas condiciones una evaluación por parte de los tribunales del interés superior del menor a la vista de las circunstancias del caso. Este mismo criterio sigue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 16 de julio de 2020.

Aunque el Tribunal europeo es consciente de los riesgos de abuso que implican los acuerdos de gestación subrogada y la posibilidad de conocer el origen de la persona, termina concluyendo que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, de satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como de coadyuvar a que el menor crezca y se desarrolle en un entorno estable. Son éstas las razones por las que el Tribunal considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de un contrato de gestación subrogada celebrado en el extranjero y la madre comitente es incompatible con el interés superior del niño.

Sin embargo, en el caso sometido a la consideración de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 4ª en Pleno, sucede que no es posible acoger las vías sugeridas por la STS de 6 de febrero de 2014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor puesto que no existe padre biológico de la menor que sea pareja de la actora y que por tanto pudiese reclamar la filiación, adoptando a la niña la actora del litigio. Y tampoco puede acudirse al expediente de adopción, puesto que se da una diferencia de edad entre la menor y la madre intencional de casi cuarenta y siete años, que excede la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado establecida imperativamente en el art. 175.1 del Código Civil (cuarenta y cinco años). Tampoco serían viables en este caso las excepciones recogidas en el art. 176.2 del mismo Código, en particular la 3ª, porque la menor no se encuentra en situación de guarda con fines de adopción ni está presente la figura de la tutela, resultando incompatible con la realidad de la situación familiar existente, vivida por la niña junto con su madre intencional desde el nacimiento de la primera.

No obstante, considera la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 4ª en Pleno, en esta Sentencia de 27 de abril de 2021, que sólo el mantenimiento de la menor en el entorno familiar en el que vive y que conoce, que es el de la madre intencional y el establecimiento de la filiación pretendida, puede dotar a la niña de la seguridad jurídica y estabilidad necesarias para que la menor pueda seguir desarrollándose con plena tranquilidad en todos los aspectos de su vida, físicos, intelectuales y emocionales por lo que acuerda dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorecía a la demandante.