Una aproximación al arbitraje entre inversores y Estados como medio de resolución de disputas

Antolín Fernández Antuña, FCIArb[1]
Arbitrator & Counsel – Managing Partner
Antuña & Partners

El arbitraje de inversión entre inversores extranjeros y Estados, o ISDS (Investor-State Dispute Settlement)[2], es un medio de resolución de disputas que, por un motivo u otro, se ha encontrado en el foco de la opinión pública nacional e internacional durante los últimos años.

En efecto, se constata que el crecimiento en el número y volumen de los arbitrajes internacionales de inversión ha ido de la mano de la globalización de la economía mundial, y es que una economía globalizada y liberada de las limitaciones territoriales tiende a buscar soluciones legales internacionales y desligadas de los órganos judiciales de cada país.[3]

Paralelamente al crecimiento del arbitraje de inversión, se ha producido un incremento en el interés que el mismo despierta en universidades, círculos académicos y foros jurídicos. Sin embargo, siguen siendo pocos los abogados que tienen experiencia en la materia. Y es que el ISDS is a whole different animal, que se distingue claramente del arbitraje internacional comercial entre empresas. Como se señala en The Guide to Advocacy: El ejercicio de la abogacía en el arbitraje de inversión tiene muchas similitudes con otras formas de arbitraje internacional, pero también importantes diferencias. Algunas de estas diferencias son sutiles; otras menos. Y los abogados que no reconocen esas diferencias proceden bajo su responsabilidad. [4]

En todo caso, el propósito de estas humildes líneas no consiste en abordar las especialidades del ejercicio de la abogacía en el arbitraje de inversión, cuestión que ocuparía seguramente varios manuales. Tampoco en dar una opinión sobre el sistema, ni mucho menos en tratar de aventurar su futuro desarrollo.

El objetivo es mucho más modesto, alcanzable y, probablemente, resulte más práctico como acercamiento para el abogado no especialista en la materia: ofrecer una descripción, no valorativa, de la evolución y el estado actual del sistema, basada en cifras objetivas y contrastables. Con fidelidad a este objetivo, tan solo se expondrán, de forma aséptica, las cifras seleccionadas, dejando que sea cada lector el que extraiga sus propias conclusiones.

En este sentido, se dará respuesta a cinco preguntas muy concretas:

1. ¿Cuál es la tendencia en el número de arbitrajes?
2. ¿Cuál es el importe de las reclamaciones?
3. ¿Qué sectores y países se encuentran más activos?
4. ¿Cuáles son las medidas o conductas estatales que más se impugnan?
5. ¿Cuál ha sido el resultado de los arbitrajes?

Para ello, nada mejor que remitirnos a las cifras publicadas por Naciones Unidas y, en particular, a la nota (fact sheet) hecha pública por la UNCTAD este mismo año,[5] cuyos gráficos y conclusiones más relevantes, a los efectos de responder a las precitadas cinco preguntas, se extractan seguidamente.

1. ¿Cuál es la tendencia en el número de arbitrajes?

• El número total histórico de arbitrajes de inversión alcanzará el millar a finales de 2019 (942 conocidos, a 1 de enero de 2019).
• El número de países demandados en uno o más arbitrajes de inversión es de 117.
• En 2018 tres países -Bielorrusia, Qatar y Ruanda- han sido demandados por primera vez en arbitraje internacional.
• La senda de la evolución en el número de arbitrajes de inversión se aprecia claramente en el siguiente gráfico:[6]

2. ¿Cuál es el importe de las reclamaciones?

El importe revelado de las reclamaciones interpuestas en 2018 va desde los USD 3 millones en el caso Seo vs. República Popular de Corea, hasta los USD 15.000 millones del arbitraje de International Holding Group et al. vs. Egipto.

Históricamente, el mayor caso por volumen reclamado probablemente sea el de Yukos (Hulley vs. Russia, 2005), en el que se reclamaban USD 91.200 millones.[7]

3. ¿Qué sectores y países se encuentran más activos?

En 2018 se iniciaron arbitrajes contra 41 países. Los países receptores de inversión que con mayor frecuencia han sido parte en un arbitraje ISDS son:

Por su parte, los países que en más ocasiones han sido home State, i.e., país de origen del inversor demandante en un arbitraje de inversión, son:

En cuanto a los sectores económicos de actividad en los que el arbitraje de inversión es más frecuente, destacan los siguientes:

• Construcción e infraestructuras.
• Energía, electricidad y gas.
• Servicios Financieros y de Seguros.
• Telecomunicaciones y medios de información.
• Inversiones inmobiliarias.
• Servicios de transporte.

4. ¿Cuáles son las medidas o conductas estatales que más se impugnan?

En el ejercicio 2018, entre las medidas o conductas estatales que se han invocado como incumplimientos de las obligaciones internacionales se encuentran:

• Apropiaciones, embargos y nacionalizaciones de inversiones.
• Terminación, no renovación o interferencias en contratos o concesiones públicas.
• Hostigamiento público, procesamiento penal indebido o detención ilegal.
• Revocación o denegación de permisos o licencias.
• Reformas legislativas en el sector energético.
• Falta de supervisión financiera sobre empresas cotizadas.
• Falta de respuesta frente a paros y protestas populares.

5. ¿Cuál ha sido el resultado de los arbitrajes?

De los 602 arbitrajes concluidos hasta finales de 2018:

• • Casi la mitad de los arbitrajes (48%) obtuvo como resultado la ausencia de laudo condenatorio a cantidad alguna:
    • el 36% de los casos fueron decididos a favor del Estado, ganando objeciones jurisdiccionales (la mitad de ellos, aproximadamente) u obteniendo la declaración de ausencia de incumplimiento de sus obligaciones (i.e., del tratado, bilateral o multilateral, respectivo);
    • también resulta relevante el 10% de los casos en los que los arbitrajes no continuaron;
    • en un 2% de los casos el tribunal dictó un laudo declarando el incumplimiento de obligaciones internacionales sin obligación de pago de compensación alguna.
  • La otra mitad de los arbitrajes (52%) tuvo como conclusión la obligación de pago para el Estado, ya sea:
    • a través de un laudo condenatorio (29%), o
    • a través de un acuerdo entre el Estado y el inversor (23%), como muestra el siguiente gráfico:

[1] Fundador y Managing Partner de Antuña & Partners, boutique de arbitraje internacional. Árbitro, abogado y economista. Fellow Chartered Institute of Arbitrators (FCIArb). Inspector de Hacienda del Estado (en excedencia) y Máster en Dirección Pública, Hacienda Pública, Políticas Públicas y Tributación. Reconocido internacionalmente como “one of the most experienced lawyers in Investor-State arbitration” (Jus Mundi, 2019). Una relación actualizada de Laudos y Decisiones públicas en los arbitrajes de inversión en que ha participado como abogado se encuentra disponible en el portal web italaw, especializado en arbitraje inversor-Estado.

[2] El arbitraje internacional de inversiones se define como un mecanismo de solución de controversias legales relativas a inversiones (objeto) entre el Estado anfitrión de la inversión y un inversionista de otra nacionalidad (sujeto), que, habitualmente, encuentra su respaldo legal o cláusula de arbitraje en Acuerdos internacionales de inversión (IIA de), incluidos los tratados bilaterales de inversión (BIT) así como los acuerdos de libre comercio (TLC) y los acuerdos multilaterales, como El Tratado sobre la Carta de la Energía. Cita del artículo “Los desafíos de los arbitrajes internacionales de inversión”, por Amaia Rivas Kortazar, publicado en la Revista de la Asociación de Abogados del Estado. Enero 2018, Número 46. Tercera etapa. Cuadernillo jurídico, págs. 14 a 22.

[3] Ibíd.

[4] Global Arbitration Review – The Guide to Advocacy – Third Edition. Publicada por Law Business Research, Ltd, Londres, 2016, Editores Stephen Jagusch QC y Philippe Pinsolle, asistidos por Timothy L Foden. Extractado y traducción libre del capítulo titulado: Advocacy in Investment Treaty Arbitration, por Stephen P. Anway:  Advocacy in investment treaty arbitration has many similarities with other forms of international arbitration, but also important differences. Some of these differences are subtle; some less so. And advocates who fail to recognise those differences proceed at their own peril.

[5] UNCTAD, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (United Nations Conference on Trade and Development). Fact Sheet on Investor-State Dispute Settlement Cases in 2018 (ISDS). IIA Issues Note International Investment Agreements. May 2019 Issue 2. UNCTAD/DIAE/PCB/INF/2019/4

[6] El gráfico distingue entre arbitrajes ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) o CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) institución del Grupo Banco Mundial, y Non-ICSID

[7] Hulley Enterprises Ltd. v. Russian Federation (PCA Case No. 2005-03/AA226).