Una ley contra la temporalidad

Por Rafael Massieu, decano del Colegio de Abogados de Las Palmas

Con el Decreto Ley de Medidas urgentes para la reforma laboral, que empezará a tener efecto el 30 de marzo, se quiere dificultar la provisionalidad permanente como forma de contratación. Ahora bien, ¿cambiar la ley bastará para transformar la realidad de las relaciones laborales en nuestro país?

 ¿Se puede atajar la alta tasa temporalidad del mercado laboral español desde la ley? La respuesta no es sencilla, pero sin duda es lo que pretende el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, publicado en el BOE del siguiente 30 diciembre 2021, de Medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, que quedó convalidado por la Resolución del Congreso de los Diputados 3 de febrero de 2022.

Desde el punto de vista técnico jurídico, cabe preguntarse también cómo se quiere corregir esa excesiva temporalidad. Y la respuesta que ofrece el propio texto legal es promoviendo la estabilidad en el empleo y la limitación de “un uso abusivo, injustificado y desproporcionado de la contratación temporal”, con objeto de hacer crecer el empleo sostenible, con mejorar las condiciones de trabajo, así como generar inversiones en las empresas en capital tecnológico y humano y fomentar su capacidad de adaptación.

Es por ello que se reforma profundamente la contratación temporal prevista en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), configurando nuevos contratos: por circunstancias de la producción, de sustitución, fijos discontinuos y formativos y se reconfigura la extinción del contrato fijo de obra en el sector de la construcción. Además, otros contratos temporales desaparecen de nuestro mercado laboral, en concreto, los de obra o servicio y acumulación de tareas o exceso de pedidos. Así pues, se establece la presunción indefinida del contrato de trabajo.

Por lo que se refiere al contrato formativo, podrá ser en alternancia con el trabajo (formación dual) o para adquirir una práctica profesional. En el contrato en alternancia se compatibiliza la actividad laboral retribuida con la formación, para aquéllos que carezcan de cualificación profesional reconocida. Y por ello la duración del contrato será la prevista en el programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años. Por su parte, el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional requiere que la persona trabajadora esté en posesión de título universitario o de formación profesional. Éste deberá celebrarse dentro de los tres años siguientes a la terminación de los estudios. La duración no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año, sin que pueda ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos. El puesto deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios.

¿Desaparece por completo el contrato temporal? Lo que se establece es que la contratación por una duración determinada podrá serlo únicamente por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora. Tratando de evitar que las puertas traseras se conviertan en auténticos agujeros para dar continuidad a la temporalidad, la reforma establece que se deberá especificar con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. En la misma línea, el contrato por circunstancias de la producción solo podrá celebrarse cuando se produzca un incremento ocasional de la actividad.

Y tratando de acotar estas opciones se distingue en la norma si la causa es imprevisible o bien se trate de oscilaciones, aun siendo actividad normal, que produzcan un desajuste temporal en el empleo (incluidas las vacaciones anuales), aunque no podrá celebrarse si se tratara de una situación prevista para el contrato indefinido de fijo discontinuo. En estos casos, la duración no podrá ser superior a seis meses, si bien por convenio sectorial puede ampliarse hasta un año.

Sin embargo, cuando se trate de situaciones ocasionales previsibles y que tengan una duración reducida, la duración máxima será de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días. No podrán ser utilizados esos noventa días de manera continuada, ni será causa justificante de contratas, subcontratas o concesiones, siendo actividad habitual de la empresa, para las que se reserva el contrato indefinido de fijo discontinuo.

Ha generado fuerte controversia, por no haber sido bien especificado, si la limitación de su duración afecta a la empresa o centro de trabajo o a la persona trabajadora. Si terminase imponiéndose en la doctrina jurisprudencial la segunda interpretación, esta modalidad contractual tendría una aplicación práctica muy residual.

Por lo que se refiere a los contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, éstos podrán celebrarse siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, por el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora y para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección, sin que su duración pueda ser superior a tres meses. Una vez más, se quieren taponar posibles vías a una interpretación demasiado flexible y por ello se sanciona con la naturaleza indefinida del contrato el incumplimiento de lo establecido, o en el caso de que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social.

Igualmente, será castigado con el carácter indefinido del contrato el encadenamiento de contratos de circunstancias de la producción cuando durante un periodo de 24 meses ha sido contratada por un plazo superior a 18 meses. Además, en estos supuestos, la empresa debe facilitar al trabajador un documento justificativo de ser fijo en la empresa.

Otra de las fórmulas para reducir al mínimo la temporalidad en la contratación es el considerable énfasis que se realiza para la celebración del contrato fijo-discontinuo, de naturaleza estacional o de temporada, ampliándose a aquellas situaciones que siendo intermitente, existen periodos de ejecución ciertos, sean determinados o indeterminados. Este contrato debe celebrarse por escrito y debe reflejar los elementos esenciales de la actividad: la duración, la jornada y su distribución horaria estimadas, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento. Se especifica que podrá utilizarse para las contratas, subcontratas o concesiones, considerándose los periodos de inactividad plazos de espera para la recolocación. Los convenios sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad que, en su defecto, será de tres meses.

Es novedoso que la antigüedad sea la de toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia. La mayoría de los autores consideran que, a efectos del cálculo de la indemnización, solo se compute el tiempo efectivo de servicios. No obstante, hubiera sido deseable mayor claridad en la norma para evitar litigios a futuro entre las empresas y los trabajadores.

También gana peso en esta reforma la representación laboral, pues se incrementa el deber de informar a los representantes legales de los trabajadores en materia de contratación temporal, como la previsión anual de su uso o los contratos realizados. En el caso de los contratos fijos discontinuos, al inicio de cada año natural, se les debe dar traslado del calendario con las previsiones de llamamiento anual o, en su caso, semestral.

Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, criterios de relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total, criterios de conversión en indefinidos, fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. Por lo que afecta a los convenios sectoriales, éstos pueden establecer una bolsa de empleo, el periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento, respecto a los contratos fijos discontinuos.

En definitiva, con la entrada en vigor de la reforma laboral de 2021, se pretende que la contratación laboral pivote, básicamente, sobre el contrato indefinido y el fijo discontinuo, siendo una verdadera excepción la contratación de duración determinada.

Y por si todo lo expuesto fuera poco, se penaliza, además, los contratos temporales de corta duración, con una cotización adicional a la Seguridad Social a cargo del empresario. Se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes. No aplica, entre otros, a los contratos por sustitución.

Por último, se multiplican los efectos disuasorios en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), puesto que, cuando amplia la relación de faltas laborales a las correspondientes nuevas obligaciones empresariales, se introduce una infracción por cada incumplimiento de persona trabajadora contratada.

Como se puede ver, la batería de medidas contra la temporalidad es de gran calado, lo que parece responder al principio de que la elevada rotación del mercado laboral se ha debido en gran parte a una legislación que hacía demasiado fácil recurrir a la provisionalidad permanente como forma de contratación. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Frenará la creación de empleo un endurecimiento de las condiciones para contratar? ¿Cambiar la ley bastará para transformar la realidad de las relaciones laborales en nuestro país? Vamos a necesitar algún tiempo para comprobarlo.