Una mirada crítica al nuevo marco regulador del trabajo a distancia

Por María Jesús Herrera Duque, doctora en Derecho y socia de Sagardoy Abogados

I.- INTRODUCCIÓN

El trabajo a distancia se ha venido practicando desde tiempos remotos, si bien con escasa implantación en nuestro país, frente a otros países de la Unión Europea, hasta que la pandemia y la crisis sanitaria han hecho que de manera sobrevenida y por estas excepcionales circunstancias haya pasado a convertirse en una herramienta de uso habitual y preferente que ha precipitado un acelerado impulso a su regulación a través del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que lo hace con una exhaustividad tal, que solo el tiempo dirá si ha servido para consolidar la figura o para arrinconar la misma en el desuso.

Es cierto que el trabajo a distancia combina ventajas e inconvenientes respecto al trabajo presencial que se han ido adaptando a los nuevos tiempos a medida que las tecnologías avanzaban y el uso de internet ha pasado a presidir la información y las comunicaciones.  Así, en cuanto a las ventajas e inconvenientes existe una opinión, prácticamente generalizada, de que esta modalidad de trabajo  presenta ventajas e inconvenientes que, resumidamente podemos apuntar  a continuación:

• erosiona la solidaridad entre los trabajadores respecto de sus intereses comunes, por el aislamiento en la realización de la labor (“autismo social”),
• distorsiona el marco habitual de realización del trabajo por cuenta ajena, con la secuela de pérdida de los niveles de protección laboral y social;
• posibilita una organización más flexible de la producción de ciertos bienes y servicios;
• reduce sensiblemente los gastos de los empleadores y de los trabajadores, en buena medida;
• contribuye a la fijación de poblaciones en los territorios;
• disminuye el efecto invernadero porque reduce los desplazamientos movidos por energías contaminantes;
• normaliza la conectividad informática y puede generar inversión tecnológica, aunque puede dar lugar al incremento de los riesgos psicosociales;
• influye en los alquileres de locales comerciales;
• deteriora seriamente los negocios cercanos a los lugares de trabajo masivo y de oficinas, sobre todo los de restauración, y
• por un lado, favorece la conciliación de la vida personal, familiar y profesional al realizar el trabajador su actividad en su propio domicilio o en lugar próximo a éste, con amplia libertad de movimiento y de elección del horario, efecto no pocas veces neutralizado por los inconvenientes de compartir el espacio dedicado hogar con el espacio convertido en “centro de producción”.

Pero no han sido estas características y efectos del trabajo a distancia la causa del repentino impulso y la actual promoción legal de esta modalidad de trabajo, sino que el mismo ha tenido su origen en la grave situación de crisis sanitaria y pandemia padecida a nivel mundial, especialmente virulenta en nuestro país con un estado de alarma declarado durante más de tres meses (del 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020) y la urgente necesidad de prevenir los contagios por el virus del Covid-19 (aunque finalmente esta situación de trabajo a distancia haya quedado exceptuada de la aplicación de esta nueva normativa) con la imposición de una batería de medidas de contención para frenar la epidemia, que determinaron que esta modalidad de prestación de servicios cobrase un protagonismo absolutamente relevante para consolidarse en estos meses como una forma de prestación de servicios “normalizada”, útil y productiva que a priori parecía que iba a modificar nuestro panorama de relaciones laborales para incorporar en el mismo este sistema de trabajo como la fórmula estrella de prestación de servicios. Porque en efecto, el trabajo a distancia ha venido para quedarse y, tras estos meses de experiencia y uso prioritario, ha hecho clamar al Gobierno y a los agentes sociales por  una regulación específica algo más desarrollada y concreta que la que se contenía en nuestro Estatuto de los Trabajadores, consagrada ahora en Real Decreto-ley 28/20, de 22 de septiembre, que ha entrado en vigor el  pasado 13 de octubre de 2020.

El objetivo que anuncia el Preámbulo de la nueva norma, descrito al detalle en el mismo, es el de “proporcionar una regulación suficiente que dé respuesta a diversas necesidades y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento”. Como si la normativa anterior no contuviera esos aspectos esenciales.

II.-  LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA DEL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA. 

La nueva regulación que introduce el RDL 28/20 se inserta de lleno y con exceso en el marco legal del Acuerdo Marco Europeo. Tanto es así que la norma dedica una extensa primera parte de su Exposición de Motivos a vincularse a la misma, de forma tal que refiere este ámbito comunitario en el que la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE), la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP), firmaron,  hace más de dieciocho años (julio de 2002) el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito por los interlocutores sociales europeos y revisado  con posterioridad en 2009, señalando que su finalidad era dar más seguridad a los teletrabajadores y las teletrabajadoras por cuenta ajena en la UE y que este Acuerdo entendió esta modalidad del trabajo a distancia como un medio para modernizar la organización del trabajo para las empresas y organizaciones de servicios públicos, y para dar una mayor autonomía en la realización de sus tareas a las personas trabajadoras.

E indica también la Norma en ese Preámbulo que:

• El objeto del Acuerdo era elaborar un marco general a escala europea sobre las condiciones laborales de teletrabajadoras y teletrabajadores y compaginar las necesidades de flexibilidad y seguridad que son comunes a estos y a las empresas,
• El Acuerdo otorga a las personas trabajadoras a distancia la misma protección global que a las que ejercen sus actividades en los locales de la empresa,
• En dicho Acuerdo se define el teletrabajo como una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos,
• En el Acuerdo se resaltan varios ámbitos clave, en los que es preciso tener en cuenta las peculiaridades del teletrabajo y en particular, se refiere especialmente el carácter voluntario del teletrabajo; la igualdad de derechos de las personas teletrabajadoras en relación a las que desarrollan su actividad en el establecimiento de la empresa, con una mención expresa a su derecho a la formación y la carrera profesional, o al pleno ejercicio de sus derechos colectivos; la dotación de equipos; la seguridad y la salud, especificando la aplicación íntegra de la normativa europea sobre la materia y la responsabilidad empresarial correspondiente; la gestión de la organización del trabajo por parte de la persona teletrabajadora, en el marco de la legislación y convenios colectivos aplicables.

Y concluye advirtiendo que nuestra normativa interna española modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías, pero que el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores reformado entonces resulta insuficiente ahora  para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo, que requiere no solo de una prestación laboral que se desarrolle preferentemente fuera de los locales de la empresa, sino también de un uso intensivo de las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación.

Al margen de nuestras discrepancias de concepto y fondo,  la nueva regulación aporta como novedad un exceso regulatorio y una exhaustividad sin precedentes, que dará  lugar a problemas aplicativos y a continuos cuestionamientos. Y la mayor prueba de ello es la creación insólita que efectúa la DF 2ª RDL 28/20 de una nueva modalidad procesal para canalizar las reclamaciones relacionadas con el contrato de trabajo a distancia, aunque el nuevo artículo 138 bis de la Ley 36/11 (en adelante LRJS) creado, no aluda al contrato en sí mismo, sino a las “reclamaciones relacionadas con el acceso, la reversión y la modificación del trabajo a distancia”.

III. CONTENIDO ESENCIAL DE LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA

El RDL 28/2020, en el que el trabajo a distancia  es el género y  el teletrabajo es la  especie, define el primero, en su artículo 2,  como modalidad, distinta del trabajo presencial en el centro de trabajo del empleador, o trabajo interno, de trabajo a distancia en el lugar elegido por el trabajador, o trabajo externo y el segundo como modalidad específica de trabajo a distancia realizado con aplicación intensa de las nuevas tecnologías de información, comunicación y telecomunicación (TIC’s).

Y establece en su artículo 1 el sometimiento al ámbito de aplicación de la Ley, respecto al cual lo estará todo aquel trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Por tanto todo trabajo a distancia que se preste por debajo de ese período de referencia podrá, en principio no encontrase sometido a las exigencias de la nueva regulación.

Igualmente encontramos en la norma, artículos 3, 4 y 5,  sus principios rectores basado en: (i) la voluntariedad en su establecimiento y en sus modificaciones (reversibilidad), de manera que ni el empleador ni el trabajador -que sí puede pedirlo- pueden exigir la conversión del trabajo interno (en el centro de trabajo) en trabajo externo (fuera del mismo), ni viceversa, y ello tanto en el momento inicial de la generación del vínculo contractual, cuanto en cualquier momento sobrevenido; (ii) la disgregación entre el espacio de trabajo y el espacio de descanso. Garantía del derecho denominado “desconexión digital”, se busca no solo el respeto a la limitación del tiempo de trabajo, sino también el respeto a la intimidad del trabajador, a su seguridad y salud y a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional; (iii)  la igualdad de condiciones de trabajo a distancia, en principio, que de un trabajo interno, salvo en lo que se refiere al lugar de la prestación y a las exigencias y condiciones anejas a la naturaleza de las cosas. Esta paridad de derechos se extiende a las relaciones individuales, a las colectivas y a la protección social. Consecuencia de lo anterior, es que el tránsito de un trabajo interno a un trabajo externo, o viceversa, no puede modificar las condiciones de trabajo habidas incorporadas al vínculo contractual, con la misma excepción anteriormente descrita. Ni mucho menos, lógicamente, ese tránsito puede ser motivo directo de la extinción de las relaciones de trabajo concertadas.

A este respecto, podemos decir que existen, en nuestro actual ordenamiento español, cuatro regímenes diferenciados de trabajo a distancia:

1. Régimen general, para todos los trabajadores del sector privado que no estuvieran previamente sujetos a acuerdos o convenios colectivos de regulación específica (RDL 28/20, sustitutivo del art. 13 ET).
2. Régimen aplicable a los trabajadores que, a la entrada en vigor del RDL 28/20, estuvieran sujetos a regulación convencional específica, y hasta tanto que dichos pactos pierdan su vigencia o transcurra el plazo máximo de tres años desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado (DT 1ª.1 RDL 28/20).
3. Régimen establecido por el art. 5 del RDL 8/20 para los trabajadores a distancia con motivo de la contención del Covid-19, prorrogado temporalmente por el RDL 15/20 (DT 3ª RDL 28/20), y excluido expresamente de la aplicación de la nueva normativa, según establece la Disposición Transitoria Primera.
4. Régimen del personal laboral de las Administraciones Públicas, expresamente excluido de la regulación general del RDL 28/20 (DA 2ª y DT 2ª RDL 28/20) y regulado por el RDL 29/20, introductor de un art. 47 bis en el Estatuto Básico del Empleado Público de 2015.

Son los tres primeros los que vamos a abordar conjuntamente desde el detenimiento  detallado en el régimen del trabajo a distancia general u ordinario. Sobre éste rige la regla general de fuentes enunciada en el artículo  3 ET, es decir, por: (i) las disposiciones legales en toda su extensión (desde la Constitución a los reglamentos, pasando, por las Leyes y las normas del Gobierno con fuerza de ley, conforme a su respectiva jerarquía heterónoma), (ii) los convenios colectivos estatutarios, (iii) los restantes convenios y acuerdos colectivos y el contrato individual de trabajo y (iv)  Supletoriamente el derecho común y las costumbres y usos profesionales y locales.  Matización a la regla general: la DT 1ª.2 RDL 28/20. establece que la  entrada en vigor de la nueva normativa no podrá determinar la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando los trabajadores que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia, lo que habrá de reflejarse en el ATD regulado en el art. 7 RDL 28/20.

La nueva norma establece una formalidad concreta y  contenido mínimo obligatorio, teniendo en cuenta, por una parte que el contrato de trabajo presencial puede contener cláusulas sobre el trabajo a distancia que se preste en la misma empresa en cuyo seno se haya celebrado aquél, pero que no obstante, y como novedad, el RDL 28/20, aporta la de regular separadamente del contrato de trabajo ordinario el que denomina Acuerdo de Trabajo a Distancia,  que debe formalizarse por escrito , según dispone su artículo 6, con entrega de copia básica excluyendo datos que pudieran afectar a la intimidad personal de acuerdo con la Ley orgánica 1/1.982, de 5 de mayo de protección del honor y  la intimidad  personal y familiar y el artículo 8.4 ET, imponiendo el artículo 7 LRDL 28/20 un contenido mínimo obligatorio.

Así, el artículo 7 RDL 28/20 exige que este contenido mínimo afectante a doce extremos, enunciados en las letras a) a l) del precepto, pudiendo modificarse hacia arriba (in melius) y probablemente hacia abajo en algunos extremos (in peius) por los convenios y acuerdos colectivos (art. 7, párrafo primero RDL 28/20), pero no por los contratos de trabajo, salvo para la introducción de contenidos más beneficiosos (in melius).

Este Acuerdo de Trabajo a Distancia (en adelante ATD) regulado en el RDL 28/20 es, en cuanto a su naturaleza jurídica, un contrato individual de trabajo, pero con  un contenido mínimo esta predeterminado por la ley. El ATD, en concreto, queda afectado por un periodo de vacatio legis dispuesto en la DT 1ª.3, a cuyo tenor el ATD deberá formalizarse en el plazo de tres meses a contar del 13 de octubre -día de entrada en vigor del RDL 28/20, conforme a su DF 4ª, al art. 2.1 y al art. 5 del Código Civil- es decir, antes del 13 de enero de 2021.

Y se impone a través de este artículo 7, letras a) a l), RDL 28/20  la obligación de exigir al contrato de trabajo un contenido mínimo, dejando abierta la posibilidad de que dicho ATD regule cualquier otro aspecto silenciado por aquellas letras, por ejemplo, las retribuciones o salarios por ejemplo, olvidados ahora en el amplio catálogo de referencias exigibles. Las características fundamentales de este ATD las encontramos en que:

• Se trata de un acuerdo voluntario,  es decir, puede concertarse o no entre un empleador y un trabajador, sin que ninguno de ellos puede obligar al otro a adoptar ese compromiso. (art. 5.1 RDL 28/20 a salvo de lo dispuesto en su DF 2ª).
• Debe formalizarse por escrito (arts. 5.1 y 6.1 RDL 28/20) y antes de que la prestación se inicie (art. 6.1 RDL 28/20). Es obligación ad probationem y no ad solemnitatem, es decir, su omisión no anula el contrato celebrado, limitándose su efecto a la acreditación de la existencia de la relación laboral nacida del contrato, tesis reconfirmada judicialmente (recordemos sentencias de los TSJ de Galicia [24 oct. 97 (Rollo 388/97)] y del País Vasco [2 dic. 97 (Rollo 4567/97)]. El efecto no constitutivo del negocio es la regla general de la contratación en el ordenamiento español (arts. 1254, 1258 y 1278 del Código Civil) y desde luego en el ordenamiento laboral (art. 8.1 ET), pues la anulación sobrevenida del contrato de trabajo verbal o tácitamente celebrado -estando dispuesto que deba formalizarse por escrito- perjudicaría más al trabajador que al empleador, lesionando el principio de favor, erigido en el principio esencial del Derecho del Trabajo. (Luis Enrique de la Villa). Cabría plantearse si el contrato de trabajo a distancia no celebrado por escrito se puede ver convertido en un contrato de trabajo presencial  -indefinido y a jornada completa- a instancia del trabajador, si esta es su preferencia, pues la presunción iuris tantum legalmente establecida  podría jugar a favor de la regla general (contratación laboral interna) y no a favor de la excepción (contratación laboral externa) como infracción laboral grave, la de “no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos”, infracción a la que correspondería una correlativa sanción grave de multa comprendida entre 626 € a 6.250 €.

Importa indicar también, por relevante, que la no aceptación por parte del trabajador de realizar la prestación a distancia no podrá ser motivo de represalia alguna, aunque el art. 5.2 RDL 28/20 se refiera solo, ejemplificativamente, a la extinción y a la modificación sustancial de la relación laboral. El rechazo por el trabajador a la propuesta empresarial puede situarse en dos escenarios distintos: con trabajadores de nueva contratación o con trabajadores ya contratados. En el primer caso es perfectamente lícito que el empleador ofrezca únicamente un trabajo a distancia, de modo que si el trabajador no lo acepta el contrato no se celebrará, sin otra consecuencia para ninguna de las partes. Supuesto distinto es que, respecto de una relación laboral presencial ya constituida, se realice la propuesta de cambio del lugar de la prestación de modo parcial o total. En ese caso, pese al silencio del art. 5.2 RDL 28/20, habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes que, por incompatibles que resulten con el trabajo presencial, no justificarán en ningún caso la obligación de acatar la propuesta empresarial, pero sí deberán ser tenidas en cuenta por el juez cuando el empleador adopte una medida unilateral proporcionada, por ejemplo, la de suspensión del vínculo o la de su modificación temporal y limitada a lo razonablemente imprescindible.

En cuanto al contenido mínimo éste se resume en:

1. Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como la vida útil de éstos y el periodo máximo para su renovación. El inventario es un dato objetivo que debe ser realizado, en ventaja de las dos partes, con la máxima fidelidad y consignación del mayor número de detalles identificadores. Como se trata de elementos a cargo del empleador no se requiere ningún acuerdo para su listado, aunque el trabajador tiene derecho a comprobar que la descripción de los elementos inventariados responde a la realidad, pudiéndose negar en otro caso a suscribir el ATD salvo que se corrija el extremo que no resulte fiel. Es aconsejable que el periodo máximo para la renovación sea pactada;
2. Enumeración de los gastos que pueda tener el trabajador y forma de cuantificar la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma de realizar la misma, que se corresponda de existir con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo. Estos datos deberían establecerse claramente, en evitación de desacuerdos sobrevenidos. Todas estas cuestiones dejarán de ser problemáticas si el convenio o el acuerdo colectivo. Es aconsejable por ello que la negociación colectiva introduzca regulaciones específicas sobre estos aspectos Ya hay algún Convenio muy reciente que lo ha incluido (ya hay algún Convenio, como el de Cajas de Ahorro que lo introduce de manera novedosa coincidiendo con la promulgación de la ley y la negociación del mismo);
3. Horario de trabajo del trabajador y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad. La exigencia de fijar un horario parecería contrario a la flexibilidad del trabajo a distancia, a no ser que el de un trabajador concreto hubiera de coordinarse con el de otros trabajadores a distancia o presenciales al servicio del mismo empleador. Sin embargo, al menos en el caso de los teletrabajadores, la fijación del horario resulta imprescindible para garantizar el buen uso de la desconexión digital para las dos partes del contrato;
4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia en su caso. Es este un extremo que naturalmente debe quedar fijado sin ambigüedad en el caso de que, ambas modalidades de actividad interna y externa, se compatibilicen en el momento de la firma, único supuesto al que parece referirse el precepto, porque no sería razonable, ni siquiera útil, llevar al texto del ATD previsiones aleatorias de futuro;
5. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrito el trabajador a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de jornada de trabajo presencial. Con dos requerimientos diferenciados: (i) centro de trabajo al que se adscribe el trabajador a distancia, un dato relevante a diversos efectos, principalmente el de fijar el número de trabajadores correspondientes al mismo, la participación en las elecciones a representantes unitarios, la unidad de cómputo en los despidos colectivos, la referencia básica en los desplazamientos y traslados, la determinación de la cuenta de cotización al régimen general de la Seguridad social, etc. y (ii) La segunda exigencia, de menor relevancia salvo en el supuesto de que, en el momento de la suscripción del ATD, el trabajador tenga establecido relación contractual con la empresa para la prestación de trabajo presencial;
6. Lugar de trabajo elegido por el trabajador para el desarrollo del trabajo a distancia. Es lógico que el ATD detalle el lugar, elegido libremente por el trabajador, en el que va a prestarse el trabajo en el momento de la celebración del pacto. Sin embargo, la principal característica del trabajo a distancia permite afirmar que la fijación de un lugar inicial por parte del trabajador no le vincula durante todo el tiempo de vigencia del acuerdo -salvo que así se pacte expresamente- de modo que pertenece a la voluntad del trabajador cambiar posteriormente ese lugar, con comunicación al empleador con plazo suficiente para evitar posibles perjuicios. No obstante, ese derecho de alteración sobrevenida por parte del trabajador a distancia no puede ser ilimitado y el empleador podría oponerse a un lugar de prestación de la actividad manifiestamente inadecuado para la realización del trabajo de que se trate en el caso concreto; Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de situaciones de reversibilidad, en su caso. La principal situación de reversibilidad que puede tener lugar, tras la celebración del ATD, bien sea por iniciativa del empleador o del trabajador, ocurre cuando el trabajo a distancia pase a desarrollarse, parcial o totalmente, como un trabajo presencial en el centro de trabajo del empleador. Y fijados así los términos se comprende mal la exigencia de la constancia de un plazo de preaviso, habida cuenta que en ningún caso puede tratarse de una decisión unilateral vinculante para la contraparte. La fijación de un plazo de preaviso para operar la reversibilidad descrita o cualquier otra, no origina un derecho a la modificación unilateral del vínculo establecido por acuerdo, sino que en todo caso requerirá un nuevo acuerdo;
7. Medios de control empresarial de la actividad. Estos medios deben quedar preestablecidos en evitación de sorpresas, hacia arriba o hacia abajo. Pero ninguno de los contratantes deberá manifestarse fuera de los criterios que recogen los arts. 20 a 22 del propio RDL 28/20;
8. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia. Este procedimiento ha de regularse casuísticamente al quedar implicado con los límites a la facultad empresarial de control. Pero cuenta con justificación apriorística, carece de sentido que un trabajo a distancia estrechamente vinculado a las TIC’s, no pueda llevarse a cabo por deficiencias de éstas. Esa flexibilidad deseable para la reparación de las dificultades técnicas, debe prever la necesidad de contar con el permiso expreso del trabajador cuando haya de entrarse en su vivienda. En todo caso, ante la dificultad de prever todas las incidencias técnicas que pudieran tener lugar, es probable que se salga del paso “pactando que se pactará” cuando surja el problema, actuando con la buena fe exigible en la búsqueda de la solución más conveniente;
9. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de los trabajadores, en materia de protección de datos, específicamente aplicables al trabajo a distancia. La inclusión de tales instrucciones en el ATD, no pueden ignorar la normativa vinculante de una y otra disposiciones legales, pero sí desarrollarla en los detalles de modo que se favorezca su aplicación, sobre todo cuando se trate de teletrabajo. Por otro lado, la preceptiva participación de los representantes legales de los trabajadores, ni amplia ni merma las facultades empresariales, ni tampoco abre la posibilidad de ignorar la regulación legal imperativa sobre la materia;
10. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de los trabajadores, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia. Respecto de estas instrucciones es razonable contar con un margen lícito para que se formulen las más idóneas bajo la asistencia de los representantes legales de los trabajadores, introduciendo de ese modo la máxima seguridad de la información que se utilice y traslade en el trabajo a distancia, determinando estrictamente quienes pueden ser receptores de los datos transmitidos por el receptor y qué tratamiento pueda darse a los mismos. E, inversamente, qué información y por quienes puede trasladarse ésta al trabajador a distancia, en particular si se trata de teletrabajadores; y
11. Duración del acuerdo del trabajo a distancia. La duración del ATD puede determinarse libremente por las partes en el contexto de un contrato de trabajo anterior. Es decir, si las partes celebraron un contrato de trabajo indefinido, cabe que, dentro del mismo, se pacte cualquier duración para un ATD posterior, con la consecuencia de que finalizado éste se recupere el régimen contractual precedente, sea presencial o incluso a distancia. La misma conclusión cabe si el contrato de trabajo se celebró temporalmente, en cuyo caso el ATD concertado dentro de esa relación, no debería superar la temporalidad de aquél, salvo que se asumiera la consecuencia de tener por celebrado un contrato por tiempo indefinido. Pero si el ATD se celebra sin la referencia de un contrato de trabajo anterior entre las partes, y es entonces el que crea el vínculo contractual entre empleador y trabajador, su duración habrá de sujetarse a la observancia de lo dispuesto en los arts. 11, 12, 14 y 15 ET: es decir que la nueva regulación del trabajo a distancia, por el RDL 28/20, no ha establecido un nuevo contrato indefinido o temporal distinto a los regulados en los citados preceptos del texto estatutario, a cuya observancia habrá de estarse en todo caso.

En cuanto a las  condiciones de trabajo y derechos de los  de los trabajadores a distancia se establecen los siguientes:

• Derecho a la igualdad de trato, de oportunidades y no discriminación, respecto de los trabajadores presenciales, con la excepción de aquellos derechos que sean inherentes a la actividad presencial (art. 4.1, párrafo primero RDL 28/20).
• Derecho a la formación y promoción profesional en los mismos términos que las personas trabajadores en régimen presencial.
• Derecho a la dotación material indispensable. El art. 11.1 RDL 28/20 reconoce el derecho de los trabajadores a distancia a la dotación y mantenimiento adecuado, por parte del empleador, de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad. El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, establecía que cuando el domicilio del trabajador se convierte en lugar de trabajo se está poniendo a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, pues ese domicilio, o el distinto lugar elegido en su caso, se convierte en un centro de producción, con una doble consecuencia; privar al trabajador de un espacio que con anterioridad se dedicaba a otros usos y alterar la convivencia en la vida privada del trabajador. El art. 11.1 RDL 28/20 realiza dos remisiones, una al art. 7, a) del propio RDL 28/20 y otra al convenio colectivo aplicable. El precepto invocado exige que el ATD contenga un inventario de esos mismos medios, equipos y herramientas, incluidos los consumibles y los elementos muebles, determinando la vida útil y el periodo máximo de renovación de los mismos. Por su parte, el convenio colectivo regulará con mayor o menor detalle este supuesto, siendo previsible que, con el paso del tiempo, todos los convenios dediquen un capítulo a esta modalidad progresivamente más activa. En cuanto a la aplicación del derecho, el adjetivo indefinido “todos” impone en principio una interpretación extensiva, aunque ni siquiera ésta alcanza a crear la obligación empresarial de conceder a su cargo todo lo que sea solicitado por el trabajador, siendo de nuevo imprescindible el acuerdo bilateral. El art. 11.2 RDL 28/20 incluye además el derecho de los trabajadores a distancia y, muy en especial, de los teletrabajadores, a “la atención precisa en caso de dificultades técnicas”, lo que significa incluir en la dotación de los medios necesarios para la realización de la actividad, el servicio de mantenimiento de los mismos. Por su parte, el art. 12.1 RDL 28/20 insiste en que los gastos derivados de la utilización de los equipos, herramientas y medios corren siempre a cargo del empleador, remitiendo el art. 12.2 RDL 28/20 al sistema que al respecto pueda establecer la negociación colectiva. Pero al margen de lo que el pacto colectivo pueda regular sobre este particular, el art. 12 ha de conectarse necesariamente con el art. 7, b) RDL 28/20, que es el que exige una concreción de esos gastos y modo de abonar los mismos. En el bien entendido que, si no existe regulación colectiva, se aplicará lo que se haya pactado en el ATD. Y en caso de que la regulación colectiva exista se aplicará lo dispuesto en la misma, salvo que la regulación del ATD sea más favorable para el trabajador.
• Derecho al tiempo limitado de trabajo. La jornada de trabajo de los trabajadores a distancia no puede ser mayor que la establecida para el resto de los trabajadores en el art. 34 ET y en el convenio colectivo aplicable a la empresa a la que pertenezcan. La misma conclusión ha de establecerse para todas las instituciones relacionadas con el tiempo de trabajo, como las horas extraordinarias (art. 35 ET) y los descansos diario, semanal y anual (arts. 37 y 38 ET). El art. 14 RDL 28/20 se limita a recordar, en cuanto al horario de trabajo, lo previsto en el art. 34.9 ET, estableciendo que el registro horario que se practique habrá de determinar el momento de inicio y el de finalización de la jornada. Ojo al art. 17.1 RDL 28/20, en cuanto que vincula el desarrollo de la jornada con la prevención de los riesgos laborales.
• Derecho a la prevención de los riesgos laborales El art. 15 RDL 28/20 remite a la Ley 39/95, de Prevención de Riesgos Laborales, y el art. 16.1 RDL 28/20 ordena que en la evaluación y planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia se tengan en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, con especial atención a los riesgos psicosociales, ergonómicos y organizativos, con particular atención a la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada, una declaración en exceso general que deberá ser objeto de aplicación in situ. El precepto exceptúa de la evaluación las zonas del lugar de trabajo en las que no se practique la actividad, con particular referencia a los casos en que ese lugar sea la vivienda. Menor concreción aún ofrece el art. 16.2 RDL 28/20, bien que no se le pueda tachar de falto de sentido en cuanto compromete a la empresa a obtener toda la información necesaria, mediante una metodología que ofrezca confianza, respecto de sus resultados para disponer las medidas preventivas más adecuadas en cada caso.
• Derecho a la intimidad que todo trabajador tiene garantizado por el art. 18.1 y 4 CE, y por el art. 4.2, e) ET, limita las visitas que el empleador o la autoridad competente puede realizar al lugar de trabajo, visitas para las que se requiere, conforme al art. 16.2, párrafos segundo a cuarto, un informe escrito justificativo de la visita, puesto en conocimiento del trabajador y de los delegados de prevención si los hubiere y, en su defecto, pese al silencio de la norma, de los representantes unitarios o sindicales en la empresa. Tratándose de una vivienda, de la titularidad del trabajador o de un tercero que sea persona física, se requerirá el permiso de aquéllos y, de no ser concedido, la visita habrá de suplirse por la información recabada del propio trabajador.
• Derecho a la retribución. El RDL 28/20 no dedica norma alguna -ni siquiera en el art. 7, al determinar el contenido mínimo del ATD- sobre este derecho principal de cualquier trabajador, omisión que afecta tanto al salario básico, cuanto a sus complementos, según la tipología del art. 26.3 ET y que contrasta con el precepto que incluyó en su momento el art. 13.3, párrafo segundo ET. La compensación de los gastos, a tenor de los arts. 7, b) y 12 RDL 28/20, no es ni salario ni complemento salarial, sino un concepto indemnizatorio coincidente con un complemento extrasalarial, de función simplemente reparadora (art. 26.2 ET). La retribución del trabajador a distancia será la determinada por las disposiciones generales, por el convenio colectivo aplicable y, en su caso, por el ATD. Obviamente, también podrá incluirse en el ATD o en cualquier otro acuerdo individual complementario.
• Derecho a la intimidad y protección de datos Estos derechos, cuando se utilizan medios telemáticos o controles por dispositivos automáticos, se regulan en el art. 17.1 y 3 RDL 28/20, a través de una múltiple remisión a la LO 3/18, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, a la Constitución y a los usos sociales reconocidos por las leyes, disponiendo que en los criterios que se establezcan participen los representantes legales del trabajador a distancia. El art. 17.2 RDL 28/20 es más terminante cuando niega al empleador el derecho a la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos del trabajador -como el teléfono fijo o móvil, por ejemplo- y, asimismo, le niega el derecho a utilizar tales dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. Y el art. 17.3, párrafo segundo RDL 28/20, prevé que los convenios o acuerdos colectivos especifiquen el uso para fines personales del trabajador, de los equipos puestos a su disposición para el trabajo a distancia.
• Derecho a la desconexión digital. Ni el art. 88 de la LO 3/18 ni el art. 18 RDL 28/20 definen que sea la desconexión digital, pese a ser una figura de la mayor actualidad y de la mayor manifestada inquietud. No obstante, con base en el citado art. 88, podría decirse que ese derecho contiene la facultad de los trabajadores de mantenerse al margen del alcance digital de su empresa fuera del tiempo de trabajo establecido legal o convencionalmente. El derecho afecta, pues, a la jornada/horario de trabajo, a los descansos diario, semanal y anual, a las posibles licencias y permisos, etc. En definitiva, se trata de evitar que el control digital sobre el trabajador a distancia, y particularmente sobre el teletrabajador, sea permanente o actualizable a discreción del empleador, dificultando o impidiendo la conciliación de la vida personal, familiar y profesional. Según el nuevo art. 20 bis ET, “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente a dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de datos personales y garantía de los derechos digitales”, un precepto concordante, por cierto, con el nuevo art. 14, j) bis del Estatuto Básico del Empleado Público.
• Derechos colectivos. Derecho de libertad sindical, derecho a promover conflictos colectivos, derecho de huelga, derecho a plantear o intervenir en procedimientos pacíficos de composición y el derecho de representación y participación en la empresa, por medio de comités de empresa o delegados de personal, secciones sindicales y, en su caso, delegados sindicales y, en el ámbito concreto de la seguridad y la salud, por los delegados de prevención. Partiendo de la igualdad de derechos con los trabajadores presenciales, sobra recordarlo, la extensión y los límites de cada uno de esos derechos no pueden ser otros que los contenidos en las disposiciones legales correspondientes y, complementariamente, en los convenios colectivos. El art. 19 RDL 18/20, apartados segundo y tercero, refiere el derecho de los trabajadores a distancia a ver facilitada la comunicación ascendente y descendente con sus representantes legales, favoreciendo su efectiva intervención en las convocatorias que realicen estos representantes y, por supuesto, su participación -que el art. 18.3 califica de “efectiva presencial- en el ejercicio del derecho a voto. Ni más ni menos que cumplir estrictamente cuanto dispone el título II ET y, más específicamente, el RD 1844/94, aprobatorio del reglamento de elecciones a órganos de representación de trabajadores en la empresa, teniendo en cuenta que los trabajadores a distancia deben estar siempre adscritos a un centro de trabajo de su empleador [art. 7, e) RDL 28/20].

Los convenios o acuerdos colectivos pueden identificar los puestos de trabajo y las funciones susceptibles de ser realizados mediante el trabajo a distancia, las condiciones de acceso y el desarrollo del mismo, su duración máxima y cualesquiera otras cuestiones que se considere necesario regular, de las cuales nombra unas cuantas el apartado segundo de la DA 1ª RDL 28/20 (jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión).

• Derecho a la protección social. No hay mención en el RDL 28/20 al derecho de los trabajadores a distancia al derecho a  la protección social, que comprende el derecho a la seguridad social (arts. 41 y 149.1, 17ª CE, con sus leyes de desarrollo, principalmente la LGSS/15), el derecho a la salud (arts. 43, 148.1, 21ª y 149.1, 16ª CE y sus leyes de desarrollo, las Leyes  14/86 y16/03) y el derecho a la asistencia social (arts. 50 y 148.1, 20ª CE y sus leyes de desarrollo, la Ley 39/06) y que corresponden a los trabajadores a distancia en igualdad de cobertura respecto de los trabajadores presenciales. La misma extensión a los trabajadores a distancia tendrá en principio la protección social privada regulada en las leyes (art. 41, párrafo segundo CE y leyes de desarrollo, principalmente el RDleg. 1/02) y pactada en los convenios colectivos. Por tanto, hay que defender la ilegalidad de cualquier cláusula convencional que reconozca derechos de previsión social únicamente a los trabajadores internos de la empresa, con exclusión de los trabajadores a distancia por el simple hecho de ser trabajadores externos de la empresa. Por consiguiente, todos los derechos de protección social que las normas legales y convencionales reconocen a los trabajadores -sin distinción de su modalidad de trabajo- son derechos correspondientes a los trabajadores a distancia. Y todas las obligaciones que las citadas normas imponen a los empleadores en este ámbito, frente a los trabajadores, son asimismo obligaciones de aquéllos respecto de sus trabajadores   a distancia.

También podemos hablar y encontrar e la nueva norma lo que podemos denominar derechos de los empleadores  de las personas en régimen de trabajo a distancia que identificamos de la siguiente forma:

• La prestación del trabajador a distancia, conforme a los estándares del rendimiento “normal o pactado” (art. 54.2, ET). Aunque el RDL 28/20  no lo establezca expresamente, e el empleador del trabajo a distancia es, necesariamente, el empleador definido en el art. 1.2 ET y, en tal sentido, le corresponden todos los derechos que la legislación laboral otorga a los empleadores o empresarios, cualquiera sea la modalidad de trabajo que practiquen sus trabajadores.
•  Ostentar el “poder de dirección” sobre la actividad del trabajador a distancia, que comprende la facultad de incorporación a la “esfera de su actuación profesional” (que no otra cosa es la empresa, ex arts. 1.1 y 1.2 ET), la facultad de ordenación de la misma (art. 20 ET) y la facultad disciplinaria (art. 54.1 ET). Todas estas normas constituyen la espina dorsal del ordenamiento laboral y tienen, por ello, naturaleza imperativa absoluta, inalterables por la autonomía de voluntad (recordemos que “la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”)
• El art. 20.1 RDL 28/20 establece la obligación de los trabajadores a distancia de cumplir las instrucciones empresariales en el marco de la Ley 3/18, de protección de datos. Y, en línea similar, el art. 20.2 RDL 28/20 obliga a los trabajadores a distancia a cumplir las instrucciones empresariales sobre seguridad de la información. En ambos casos, previa participación de los representantes legales de los trabajadores.
• El art. 21 RDL 28/20 impone a los trabajadores a distancia la obligación de cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación de los equipos o útiles informáticos, remitiendo en este caso a lo que establezca la negociación colectiva. Pero la literalidad de este precepto no puede llevar a la errónea conclusión de que, a falta de convenio, el empleador no dispone de su facultad ordenadora al respecto, que podrá ejercitar en todo caso, aunque sujeta al límite de la razonabilidad y proscripción de la arbitrariedad.
• El art. 22, primer inciso RDL 28/20, coincidente con el art. 20.3 ET, otorga al empleador la facultad de adoptar las medidas “que estime más oportunas” de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, incluida la utilización de medios telemáticos”. Siempre con el límite de guardar en su adopción la consideración debida a la dignidad del trabajador y la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
• Al mismo tiempo es necesario reconocer que el hecho de que el trabajo se realice fuera del centro de trabajo, en lugar elegido por el trabajador, no determina la pérdida o minoración de las facultades incluidas en el poder directivo de titularidad empresarial. Por el contrario, el empleador del trabajo a distancia, sea o no teletrabajo, dispone del mismo poder de dirección que ejercer respecto de los trabajadores presenciales. No obstante, el análisis de las facultades de control a cargo del empleador, obliga a diferenciar si el trabajo se realiza en la vivienda del trabajador o en otro lugar no coincidente con ella, como una oficina, un taller, etc; y, a su vez, hay que distinguir si el control empresarial es de orden físico o de orden telemático.
• Cuando coincide el trabajo en la vivienda y el control del mismo se ejerce físicamente, las restricciones a la facultad empresarial son máximas porque ha de salvaguardarse el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio, que cuenta con la garantía de que “ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante delito” (art. 18.2 CE). En todos los demás casos se dispone de un mayor margen para imponer medidas de control, aunque sujetas siempre a los límites constitucionales. Recordemos que el Tribunal Constitucional respecto del control tecnológico de la actividad del trabajador -interno o externo-, inexcusablemente sujeta al triple condicionamiento de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (sentencias 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio), conceptos indeterminados de necesaria trasposición a cada caso en particular.

Por último  el RDL establece una serie de limitaciones, prioridades y exclusiones  del trabajo a distancia, en sus artículos 3,  8 y la Disposición Transitoria tercera, como son:

• En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.
• La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras. Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en el presente real decreto-ley. En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.
• Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la Covid-19. Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la Covid-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

IV NUEVA MODALIDAD PROCESAL

Y la DF 2ª RDL 28/20 crea una nueva modalidad procesal para canalizar las reclamaciones relacionadas con este contrato de trabajo concreto en el que el precepto  no alude al contrato de trabajo a distancia, ni al ATD, sino a “las reclamaciones relacionadas con el acceso, la reversión y la modificación del trabajo a distancia”,   que, según la literalidad de la letra a) del apartado 1 del nuevo art. 138 bis, se establece para el trabajador, es decir, quien ya sea trabajador, que  dispondrá de un plazo de veinte días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, a partir de que la empresa la comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta que éste realice.

Este procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:

• • La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
  • El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
  • El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
  • Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.

Y de nuevo nos encontramos con una defectuosa y precipitada redacción que, como apuntan los más críticos, entre los que me incluyo,  requerirá un particular esfuerzo judicial para equilibrarla.

V.- ENTRADA EN VIGOR DEL RDL 28/20.

La norma es íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.

En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

En ningún caso la aplicación de este Real decreto-ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.

El acuerdo de trabajo a distancia regulado  por el Real decreto-ley deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente real decreto-ley resulte de aplicación a la relación laboral concreta (entre en vigor el 13 de octubre). En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de este real decreto-ley, no derivados de convenios o acuerdos colectivos

El plazo de adaptación para formalizar el acuerdo de trabajo a distancia conforme a la nueva normativa  es 13 de enero de 2021 (tres meses desde que el RD-ley resulte de aplicación a la relación laboral, entrando en vigor el RD-ley el 13 de octubre de 2020).

Finalmente, para las Situaciones de trabajo a distancia derivadas del Covid-19 (art. 5 RD-ley 8/2020 o como medida de contención sanitaria), no se exige adaptación a la nueva regulación, pero las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al correspondiente mantenimiento. La negociación colectiva establecerá la compensación de los gastos si existieran y no hubieran sido ya compensadas.

VI.- UNA BREVE REFLEXIÓN FINAL.  ¿OPORTUNIDAD U OPORTUNISMO EN LA NUEVA REGULACIÓN?

El RDL 28/20 incurre en las carencias ligadas a la introducción de regulaciones no suficientemente meditadas y apenas contrastadas, lo que se refleja en las múltiples lagunas y no escasas deficiencias del texto normativo, el  más extenso en la materia de cuantos ha conocido el ordenamiento laboral a lo largo de su historia. La manifestación más clara es la insólita creación de un nuevo procedimiento judicial para canalizar alguna de las reclamaciones que puede propiciar el trabajo a distancia, en particular la voluntad unilateral de convertir el trabajo a distancia en un trabajo presencial.

Al margen de nuestras discrepancias de concepto y fondo,  ya expuestas en páginas anteriores, la nueva regulación aporta, realmente como novedad única, este exceso regulatorio tan denostado y una exhaustividad sin precedentes.  De esta forma, la nueva regulación establecida en el RD28/20 aporta, en mi opinión,  un exceso regulatorio y una exhaustividad sin precedentes que con tal exceso de formalidad  y costes más que un impulso puede provocar la huida por parte de las empresas a la aplicación de esta modalidad.

Y tal vez no sea discutible a estas alturas, la necesidad de alguna regulación adicional en determinados aspectos del trabajo a distancia, que  ha resultado ser una herramienta válida y un modo de prestación de servicios apto para el desarrollo de la actividad y la productividad de las organizaciones empresariales. Pero encorsetar la figura con un exceso regulatorio puede hacer que  el modelo  resulte poco atractivo o poco útil a las finalidades para la que está previsto  y que, a la postre, acabe haciéndolo inservible. Y es que, en mi opinión,  partir, para regular de la experiencia acumulada en estos meses de pandemia no parece adecuado, ni creo que pueda permitir establecer con exactitud cuáles son las necesidades reales que precisa esta figura,  porque la situación excepcionalísima vivida y en la que se ha venido prestando el trabajo a distancia no es un parámetro  apto para medir y calibrar las exigencias y necesidades de regulación de este concreto régimen de prestación de servicios, válido y útil para una adecuada organización del trabajo en función de las posibilidades de su implementación y de las de las necesidades  que surjan en cada sector y en cada empresa. Para concluir, tal vez resulte conveniente no precipitar la contratación de trabajadores a distancia, bien ex novo o por conversión, total o parcial, temporal o definitiva, del trabajo presencial y buscar en las situaciones existentes, y en las políticas empresariales  unilaterales o en  acuerdos colectivos precedentes a la nueva Norma,  la necesaria adaptación a la misma en los términos previstos en la misma.