Las declaraciones homófobas son constitutivas de discriminación en el empleo cuando las hace una persona que tiene una influencia determinante en la política de contratación de personal de un empleador
El TJUE ha dictado el sentencia de 23 de abril de 2020 en el asunto C-507/18, que tiene como partes a la Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI c. Rete Lenford, declarando que el concepto de “condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional” en el sentido del art. 3.1.a) de la Directiva 2000/78 (Directiva “antidiscriminación”) comprende las declaraciones emitidas en televisión según las cuales una persona afirmaba que nunca contrataría en su empresa ni recurriría a los servicios de personas con una determinada orientación sexual, incluso cuando no estuviera en marcha ni se hubiera programado ningún proceso de selección de personal, siempre que no sea hipotético el vínculo entre dichas declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa.
El litigio tiene como origen las declaraciones de un abogado que en una entrevista en la que el demandado afirmó que nunca contrataría en su despacho ni recurriría a servicios de personas homosexuales. Ante estas declaraciones, una asociación que defiende los derechos LGTBI le demandó, considerando que estas declaraciones son declarativas de discriminación y solicitando una indemnización, siendo estimada la demanda en primera instancia y en apelación. En casación, el Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE sobre el concepto de “condiciones de acceso al empleo […] y al servicio profesional”, en el sentido de la Directiva “antidiscriminación”.
El TJUE ha recordado do que este concepto requiere una interpretación autónoma y uniforme, no debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva, tal y como se articula en la STJUE de 25 de abril de 2013, Asociatia Accept. Así, el TJUE ha sugerido la existencia de una política de contratación homófoba, aunque emanen de alguien que no tenga la capacidad jurídica para contratar personal, cuando existe un vínculo no hipotético entre esas declaraciones y la política de contratación de personal del empresario. Tal vínculo debe ser analizado por el juez a quo en el contexto en el que se lanzan las declaraciones, teniendo en cuenta su carácter público o privado, la posición del autor y en calidad de qué se expresa, acreditando que tiene o que puede ser percibido como que tiene una influencia determinante en la política de contratación del empresario. El TJUE ha continuado señalando que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que sus limitaciones deben estar recogidas por la ley y respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica verificar la necesidad de las declaraciones y si responden a objetivos de interés general o a la necesidad de los derechos y libertades de los demás. Ha indicado el TJUE que en el asunto concreto concurren tales condiciones, ya que las limitaciones están positivizadas en la Directiva “antidiscriminación” y tienen como fin garantizar los derechos en materia de empleo y ocupación. Por tanto, no se pueden excluir las declaraciones realizadas del concepto de “condiciones de acceso al empleo […] y al servicio profesional” por haberse vertido en un medio audiovisual o por constituir la expresión de una opinión personal de su autor, pues de ser así la esencia de la protección en materia de empleo y de ocupación concedida por esa Directiva podría resultar ilusoria.
En relación con la legitimación activa de la asociación el TJUE indica que la Directiva no se opone (aunque tampoco obliga) a la posibilidad de que una asociación cuyo objeto social es la defensa de personas que tienen una orientación sexual alternativa, independientemente de su ánimo de lucro, cuando se producen hechos que pueden ser constitutivos de discriminación, en el sentido de la Directiva, contra ese colectivo de personas y no haya una persona perjudicada identificable. Es el Estado miembro el que tiene que decidir en qué circunstancias puede una asociación iniciar un procedimiento judicial y a qué pretensiones tienen derecho, siempre que sean proporcionadas y disuasorias a efectos de la Directiva “antidiscriminación”, incluso cuando no haya una persona perjudicada identificable.
Enlace: curia.europa.eu
