Buenas prácticas en el marketing legal XXI: usando marcas ajenas sin permiso

  Por Francisco Pérez Bes
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Como es sabido, una de las cuestiones que caracterizan el uso de determinadas redes sociales tiene que ver con la inclusión de imágenes en las que aparecen marcas de terceros.

Cuando lo haces dentro de un ámbito más o menos doméstico, en el sentido de que tu capacidad de –llamémosle- influencia no se considera relevante, no parece que las referencias que hagas al vino que bebes, al reloj que llevas o a la ropa que compras durante tus vacaciones sea una cuestión controvertida.

Vaya por delante que, como hemos comentado en posts anteriores, si tal actuación viene provocada por el hecho de que la marca que mencionas en tus publicaciones te ha ofrecido algún tipo de contraprestación por realizar tal referencia, tal actividad pasa a convertirse en una comunicación de naturaleza comercial y, por tanto, quedas sometido a, entre otras, la obligación de identificar ese contenido como publicitario.

Ahora bien, si debido a tu hábil manejo de las redes sociales, tu número de seguidores, interactuaciones y capacidad de convocatoria, excede de la media y pasas a convertirte en algo más cercano a un personaje famoso, también tu responsabilidad legal se ve afectada por este incremento de tu popularidad.

Nos referimos, especialmente, al uso de marcas ajenas en los contenidos difundidos, cuando –insistimos- lo llevas a cabo sin ánimo ni intención promocional de ningún tipo.

Para entender mejor este fenómeno recordemos algo de historia publicitaria, cuando algunas marcas de productos (normalmente aquellas que habían salido al mercado recientemente), mostraban en sus anuncios productos de otras marcas, normalmente de lujo, junto al producto que se estaba promocionando. La táctica estaba clara: si muestro mi producto junto a un producto reputado, trasladaré al consumidor al que me dirijo una impresión de buena calidad, aunque la realidad pudiera no ser así.

Esto, como no podía ser de otra manera, dio lugar a considerar como ilícita este tipo de prácticas, de manera que pasaron a tener la consideración, tanto en la normativa publicitaria como después en la de competencia desleal, de lo que la doctrina denomina “publicidad parasitaria”. La terminología es, en este caso, especialmente gráfica, ya que lo que quiere indicar es que la marca anunciante pretende aprovecharse de la marca preexistente, de manera idónea para que el público establezca una conexión mediante la cual se vincule a esa marca recién surgida con marcas que han conseguido consolidarse en el mercado, gracias a una buena imagen y reputación forjadas a base de tiempo, inversión y de confianza.

Llevando este ejemplo a un nivel de marca personal, aparecer en redes sociales acompañado de productos de lujo o consumiendo productos caros es apto para trasladar a nuestros seguidores una apariencia de riqueza y de poder adquisitivo elevado y, en principio, envidiable.

Pero, llegado el caso de que nos hayamos convertido en abogados influencers, deberemos conocer la sentencia de 4 de febrero de 2020, emitida por un tribunal de Génova, en la que analiza los límites de la publicidad en las que se usan marcas ajenas sin autorización de su titular.

En este caso se trata de la demanda presentada por el fabricante de coches Ferrari contra varias publicaciones en Instagram por parte de un famoso y rico diseñador alemán quien publicó en su perfil dos videos de contenido publicitario en el que aparecían zapatos diseñados por aquel junto a un vehículo de dicha marca.

El fabricante de automóviles le remitió un requerimiento formal para que cesara en el uso no consentido de su marca, al considerar que tales contenidos eran susceptibles de llevar a engaño al público de los consumidores, en tanto en cuanto cabía el riesgo de que el destinatario de dicha publicidad creyera erróneamente que el influencer en cuestión tenía algún tipo de asociación con Ferrari. Sin embargo, aquel se opuso, por lo que el afectado acudió a los tribunales, alegando uso no autorizado de marca renombrada.

En este caso, el Tribunal concluyó que el anunciante tenía una clara intención de confundir al consumidor destinatario a través de esa vinculación de las marcas en su publicidad, aún a pesar de los argumentos de la defensa, quien esgrimía que el uso de esa marca se hacía con finalidades no comerciales, sino únicamente a los efectos de describir y retratar el estilo de vida del internauta.

En relación con este extremo, es especialmente interesante la argumentación de Tribunal, que declara ser consciente de que “desde la perspectiva de un influencer como Philipp Plein, la representación de la vida privada del influencer es tan esencial como la calidad ostentosa de los bienes de consumo con los que se rodean”; y que dentro de esta normal ostentación, es inevitable que se muestren marcas de terceros en las comunicaciones que puedan realizarse en medios sociales.

Esto lleva al tribunal a establecer los límites en el uso de marcas de terceros por parte de influencers, y lo hace en el sentido de afirmar que el uso no autorizado de marcas comerciales de terceros por parte de un influencer es legal en la medida en que el público en general no perciba que las imágenes que representan las marcas tienen fines comerciales o promocionales, sino escenas que describen la vida real del influencer (o la vida de los demás).

A la luz de esto, el Tribunal determinó que no hay duda de que una imagen que retrata los zapatos colocados en el capó de un automóvil no describe la vida de nadie […], también teniendo en cuenta que no hay una razón práctica para colocar los zapatos en el capó de un automóvil.

Como consecuencia, concluye la sentencia, tales imágenes incluyeron las marcas registradas del demandante, solo para aprovechar la prestigiosa marca Ferrari, por lo que condena al demandado a cesar en el uso de las marcas registradas de Ferrari, y le impone una sanción económica.

En cualquier caso, la sentencia italiana resulta interesante, por cuanto analiza el uso de marcas desde la perspectiva de la actuación de un influencer, hecho que resulta novedoso hasta la fecha. Y lo hace forma valiente, al fijar unos criterios claros sobre dónde están los límites legales de las actuaciones de estos personajes en redes sociales, que pueden ser empleados en argumentaciones similares en España.

Francisco Pérez Bes
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