El renacer de la publicidad subliminal

  Por Francisco Pérez Bes
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La publicidad subliminal es una figura que siempre ha estado expresamente prohibida en la normativa publicitaria, en parte debido a la gran peligrosidad que supone para los consumidores el recibir impactos ante los cuales no puede oponerse por resultar imperceptibles, y que puedan llegar a alterar su libre capacidad de decisión.

En España, ya el artículo 3.c) de la Ley General de Publicidad del año 1988 calificaba, como publicidad ilícita, la publicidad subliminal, a la que define como aquella que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Utilizando esa misma definición, el artículo 122.4 de la Ley de Comunicación Audiovisual también prohíbe, de manera expresa, la publicidad subliminal en las comunicaciones comerciales audiovisuales.

Al nivel de códigos de conducta publicitaria relevantes, la publicidad subliminal no es una figura que se contemple con asiduidad. Antes, al contrario, únicamente el de comunicaciones comerciales de medicamentos no sujetos a prescripción incluye una referencia en su apartado 4.4, que no solo permite difundirla, sino también realizarla.

Tampoco la Carta de derechos digitales incluye referencia alguna a esta figura, si bien puede encuadrarse dentro de alguno de los derechos que originalmente sí se recogen en dicho documento, como puede ser el derecho de la persona a tomar decisiones libres y soberanas. Ahora bien, a mi juicio no parece acabar de concluirse de forma clara en qué supuestos de ilicitud quedaría enmarcado el uso de técnicas subliminales, lo que tampoco queda recogido en la legislación penal actual como un supuesto específico de cibercriminalidad.

Sin embargo, y a pesar de la potencial gravedad del impacto de este tipo de prácticas comerciales en los neuroderechos de las personas, no se conocen supuestos en los que se haya sancionado una publicidad por ser considerada subliminal, si bien sí han existido algunas controversias relacionadas con supuestas prácticas que, a juicio de los reclamantes, merecían esta consideración. En España podemos destacar 4 si bien, como hemos adelantado, en ninguna de ellas se consideró estar ante una figura de esta naturaleza.

La última, la de un particular contra ONO, en el año 2000, cuando afirmaba que en el anuncio aparecía, durante una breve fracción de tiempo, la imagen del torso desnudo de un hombre. En este caso la reclamación fue desestimada, precisamente porque del visionado del anuncio se podía comprobar que la imagen objeto de reclamación resultaba fácilmente perceptible por los destinatarios a simple vista, de lo que se concluye que, aunque se mantenga en pantalla de forma muy fugaz, no puede obviarse que aparece durante el tiempo suficiente como para que pueda ser captada por el ojo humano en circunstancias normales, sin necesidad de proceder a un visionado del anuncio en cámara lenta, o a cualesquiera otra técnica adicional o de apoyo para su percepción visual.

En el año 2019, un particular reclamó que, en el transcurso de una noticia televisiva, y durante una fracción de segundos, se pudo observar una imagen promocional de un complemento alimenticio comercializado por un conocido laboratorio. Tal reclamación se desestimó, ya que la imagen objeto de reclamación era perfectamente perceptible por el sentido de la vista, aunque fuese por un muy breve espacio de tiempo.

En 2018, un particular interpuso una reclamación contra un supuesto en el que se estacionaba en la calle un vehículo de distribución de donuts, incluyendo una imagen del producto y la marca “donuts” sobreimpresionada. El reclamante consideraba que el hecho de estacionar ese vehículo diariamente junto a una residencia de estudiantes era una técnica subliminal dirigida a incentivar (o aumentar) la compra y consumo del producto promocionado por parte de los estudiantes que residen en ese edificio. Al igual que el resto de los supuestos que estamos analizando, la actividad descrita no podía describirse como publicidad subliminal, al no existir, tal y como exige la definición legal de publicidad subliminal, uso alguno de técnica de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos, que pudiera actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Al contrario, el vehículo en cuestión llevaba sobreimpresionado con claridad el signo e imagen del producto promocionado.

Por último, en 2016, un particular presentó una reclamación contra un anuncio de Coca-Cola, publicado en una marquesina, en la que aparece la imagen de la parte inferior del rostro de una mujer mostrándose de forma destacada su nariz y su boca pintada con carmín. En la parte superior se puede observar la clásica botella de Coca-Cola cerca de la boca. El reclamante consideraba dicho diseño como una publicidad subliminal que incitaba al sexo oral, lo que fue desestimado.

A pesar de que no existen antecedentes que nos permitan ejemplificar un supuesto real de publicidad subliminal, la utilización de este tipo de técnicas es un claro peligro para la libertad de los consumidores, especialmente en estos tiempos en los que la inteligencia artificial se desarrolla de forma tan intensa y veloz.

Precisamente por ello, el Reglamento europeo sobre Inteligencia Artificial[1], incluye una serie de referencias al riesgo que supone para la ciudadanía que pueda usarse esta tecnología con fines de difusión de mensajes subliminales (publicitarios, o no).

En efecto, el artículo 5 de dicho Reglamento recoge como práctica prohibida el uso de técnicas subliminales, aunque condiciona tal prohibición a que tal práctica resulte adecuada para provocar daños al destinatario de dicho mensaje. Tal situación debe llevar a preguntarnos si queda permitido utilizar mensajes subliminales con finalidades beneficiosas para el afectado, por ejemplo, con mensajes motivadores o de refuerzo de su confianza. Dicho artículo se expresa con el siguiente tenor literal:

Estarán prohibidas las siguientes prácticas de inteligencia artificial:

• La introducción en el mercado, la puesta en servicio o la utilización de un sistema de IA que se sirva de técnicas subliminales que trasciendan la conciencia de una persona para alterar de manera sustancial su comportamiento de un modo que provoque o sea probable que provoque perjuicios físicos o psicológicos a esa persona o a otra.

Esta reflexión se reproduce en el Considerando 16 del propio Reglamento, cuando afirma que, sin perjuicio de otras finalidades investigadoras, debe prohibirse la introducción en el mercado, la puesta en servicio o el uso de determinados sistemas de IA destinados a alterar la conducta humana que es probable que provoquen perjuicios físicos o psicológicos.

Y, en este sentido, se expresa diciendo que dichos sistemas de IA despliegan componentes subliminales imperceptibles para el ser humano o se aprovechan de las vulnerabilidades de los menores y las personas por razones de edad o incapacidad física o mental. Lo hacen con la intención de alterar sustancialmente el comportamiento de una persona y de un modo que perjudique o es probable que perjudique a esa misma persona o a otra.

En conclusión, la amenaza de las técnicas subliminales es real y debe incorporarse como un riesgo claro en muchas de las dimensiones de nuestra sociedad, ya que pueden usarse para violar los derechos y libertades de los consumidores y ciudadanos, puede suponer un problema de seguridad nacional, etc. En cualquier caso, parece recomendable fomentar y promover, de forma urgente, el desarrollo de herramientas tecnológicas y sistemas que impidan que este tipo de técnicas se empleen sin control, y -sobre todo- que se prevean sistema de protección de los ciudadanos ante una tecnología que puede ser utilizada para manipular y alterar la propia conciencia y el comportamiento humanos.

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:52021PC0206

Francisco Pérez Bes
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