Las buenas prácticas en el marketing legal (III): identificando la publicidad de mi despacho

  Por Francisco Pérez Bes
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Existe la teoría según la cual la eficacia del impacto de un mensaje comercial en su destinatario es mayor cuanto más se aleje de formatos que aquel identifique claramente como publicidad. De ahí que hayan ido surgiendo, especialmente con el rápido desarrollo de Internet, nuevas técnicas publicitarias tales como el native advertising, el branded content o el ambush marketing, por citar algunas. Técnicas que, sin perjuicio de su novedad, siempre deberán respetar el derecho de los consumidores a conocer con claridad cuándo se les está mostrando un contenido publicitario.

Este extremo ha dado pie a numerosas controversias y debates jurídicos, centrados en la reprochable tendencia de algunos anunciantes a inducir a error al consumidor, al presentarle contenidos publicitarios como si fueran contenidos editoriales, tratando así de confundirle acerca de la verdadera naturaleza promocional y patrocinada de dichos contenidos.

En relación a esto último, el lector quizás recuerde algunas noticias donde el regulador británico sancionaba por publicidad encubierta a conocidas empresas por contratar a personajes famosos para que difundieran, a través de redes sociales, mensajes que encubrían auténticas campañas publicitarias sufragadas por marcas comerciales; o, acciones judiciales iniciadas en Estados Unidos contra empresas que pagaban a blogueros y a otros personajes influyentes para que alabaran sus productos a cambio de una contraprestación, sin revelarlo de manera clara al usuario consumidor de tales plataformas.

También en España esa práctica se considera ilícita. En efecto, la obligación de identificar claramente el contenido publicitario es uno de los principios fundamentales que rigen la regulación de la actividad publicitaria en España. Con carácter general, esta exigencia se recoge tanto en la normativa general de protección del consumidor (TRLGDCU 1/2007), la Ley General de Publicidad (LGP 34/1988) como en la Ley de Competencia Desleal (LCD 3/1991) en varios de sus artículos, en los que se destaca como una obligación exigible no sólo para el anunciante, sino, en ocasiones, también para el medio que aloja el contenido controvertido. Así lo señala el artículo 9 de la LGP cuando dice:

“Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”.

No sólo eso. La difusión de un contenido omitiendo su verdadera naturaleza promocional también estaría contemplada en la LCD como una práctica comercial desleal en un doble sentido: de un lado, como práctica comercial engañosa por omisión; y, de otro lado, como publicidad encubierta, cuando se difunde en medios de comunicación.

En efecto, el artículo 7.1 de la LCD recoge como omisión engañosa desleal ofrecer información de manera poco clara, ininteligible, ambigua, no ofrecerla en el momento adecuado, o no dar a conocer el propósito comercial de la correspondiente práctica comercial, cuando no resulte evidente por el contexto.

Mientras que el artículo 26 de la LCD prohíbe realizar publicidad encubierta, entendida como aquella práctica a través de la cual se incluye como información en medios de comunicación, mensajes promocionales de un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario. Esta prohibición se repite en leyes de carácter sectorial, como ocurre, por citar el caso de la radio y televisión, en el artículo 6.5 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) en los términos siguientes: “Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación comercial esté claramente diferenciada del resto de contenidos audiovisuales, en los términos previstos por la normativa vigente”.

Trasladando este tipo de prácticas al sector de la abogacía y a su creciente actividad publicitaria, resulta evidente el reproche, además de legal, deontológico, que merecería una actividad como la descrita, salvo en aquellos supuestos en los que esté expresamente autorizada, como podría ser el caso del emplazamiento de producto o product placement en televisión recogido en el artículo 17 de la LGCA. Esta afirmación no sólo se deriva del hecho de estar ante una práctica claramente poco ética, sino porque el código deontológico de la abogacía sanciona por esta vía los incumplimientos de la legislación en materia publicitaria.

En la práctica, bien es cierto que podemos encontrarnos con dificultades a la hora de dar correcto cumplimiento a la obligación de identificación antes expuesto. Por ejemplo, aspectos relacionados con limitaciones espacio-temporales del medio empleado (caso de un tuit, por ejemplo), o ausencia de orientaciones o criterios claros y aceptados (como ocurría antes de la modificación de la LSSI que eliminó la referencia al uso de la palabra “publicidad” o su abreviatura “publi” en la actividad de marketing directo), pueden plantearnos dudas.

En estos casos, es recomendable actuar en base a principios de prudencia y, en caso de duda, consultar con el correspondiente Colegio o, en su defecto, con el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) para recibir orientación adecuada con carácter previo a la difusión de mensajes comerciales, al objeto de asegurarnos de que un consumidor medio perciba con la claridad suficiente que el mensaje que se le dirige tiene una finalidad promocional de productos o servicios jurídicos y es, por tanto (y así lo define el artículo 2 de la LGP) un contenido publicitario.

Francisco Pérez Bes

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