Las buenas prácticas en marketing legal XXIV: ¿cuándo se es influencer?

  Por Francisco Pérez Bes
TWITTER @pacoperezbes 

A estas alturas no parece descabellado afirmar que ser influencer se ha convertido en una actividad de riesgo, consecuencia de la amenaza de sanciones que se ciernen sobre tales profesionales cuando llevan a cabo prácticas comerciales que, aunque involuntarias en su mayoría, no por ello son menos desleales. Y es que tener un elevado número de seguidores en tu cuenta de redes sociales ha dejado de ser un elemento de prestigio social (si alguna vez lo fue), para convertirse en una responsabilidad de naturaleza legal.

En este sentido, no olvidemos que el artículo 282 del Código Penal español tipifica el delito de engaño publicitario con una pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, con una descripción del tipo penal que indica que consiste en que “los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”.

Ya hemos hablado de las obligaciones legales que aplican a la actividad de los influencers, así como de, en muchas ocasiones, los problemas de acreditar una intención publicitaria o una vinculación comercial del usuario con una marca concreta.

Pero, si va a ser la prueba indiciaria el elemento clave que, con carácter general, va a resultar determinante para la declaración de ilicitud de un mensaje, ¿qué certeza podemos tener de que cualquiera de nuestros mensajes no va a ser declarado publicidad engañosa?

Ante una preocupación como esta, han comenzado a proliferar cuentas cuyos titulares, a la hora de redactar post, stories o similares, indican de manera expresa la no vinculación de aquellos con empresas, en la creencia de que tal manifestación dará a entender que actúan en su libre ejercicio a la libertad de expresión. Dicho de otro modo, que sus opiniones no son publicidad.

Me ha llamado la atención un post en Instagram, de una cuenta de poco más de 1.000 seguidores[1], de contenido claramente descriptivo respecto a las características de un producto novedoso, y que incluye una referencia a modo de disclaimer, que dice así: “este post lo hago sin compromiso con la marca. [nombre de la marca] me mandó las gafas para probarlas sin petición a cambio. Mil gracias por pensar en mi”.

La cuestión a analizar es la de si esta fórmula exculpatoria puede ser suficiente para evitar una declaración de ilicitud, tomando en consideración la previsión contemplada en la Ley de Competencia Desleal, que es la principal norma que regula este tipo de prácticas en supuestos como el que ahora nos ocupa.

En efecto, la clave en este caso se centra en determinar la naturaleza publicitaria, o no, de una comunicación como la descrita, ya que es ello lo que nos permitirá concluir si a un mensaje de estas características le resulta de aplicación la normativa aplicable a la publicidad.

Adicionalmente, debemos traer a colación las previsiones que recoge uno de los códigos de publicidad de influencers existentes, que se limita a afirmar que “no tendrán la consideración de publicitarios y, por tanto, no les resultará de aplicación el presente Código, a los contenidos que tengan naturaleza puramente editorial, ni a los contenidos divulgados por influencers que respondan a su propia y única iniciativa, sin relación con la empresa anunciante o sus agentes”.

Ahora bien, ¿cuándo se puede considerar que sí existe una relación entre la marca y el influencer de suficiente entidad como para poder concluir que las afirmaciones que éste difunda no responden a su “propia y única iniciativa” (sic)?

Según se afirma en tal documento, tendrán la consideración de contraprestaciones, entre otros: el pago directo (o indirecto a través de agencias), la entrega gratuita de un producto, las entradas gratuitas a eventos, la prestación gratuita de un servicio, los cheques regalo, las bolsas regalo y los viajes.

Es decir, que en el ejemplo que nos ha servido para ilustrar esta cuestión jurídica encontramos que la entrega gratuita de las gafas, aunque no vayan acompañadas de una instrucciones concretas o determinadas de la marca con el objetivo de que la destinataria del obsequio difunda manifestaciones relativas a las virtudes y características del producto, se interpreta como una contraprestación, por lo que -a estos efectos- las afirmaciones introductorias de la titular de la cuenta a la que nos hemos referido no solo no desvirtuarían la naturaleza publicitaria de su mensaje, sino que revelaría una relación previa (aunque pudiera ser indeseada) entre empresa e influencer, que, en aplicación del citado código de conducta, permitiría a un tercero concluir que la influencer no actúa con independencia y, por tanto, resultaría de aplicación la obligación de identificar ese contenido como publicitario.

Francisco Pérez Bes
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[1] No se ha podido determinar la realidad y veracidad de tales cuentas seguidoras.