Conductas delictivas aunque cuidemos al animal, valoración jurídica

Sandra Barrera Vinent, vocal de la comisión de derecho animal del ICATF.

Delito de apropiación indebida.

Sentencia AP Madrid SAP, Penal sección 30 del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP M 5158/2023 – ECLI:ES:APM:2023:5158 )

La conducta ejemplar de los gestores de colonias es absolutamente indiscutible, alimentando gatos que se encuentran incardinados en un proyecto CES de gestión responsable o de manera independiente. También es importante e igualmente carente de cuestionabilidad la gestión que realizan los centros de recuperación animal y albergues. Un procedimiento penal ha venido a enfrenar a ambos por un gato a priori amado por la alimentadora y así mismo querido por el personal del albergue. Qué importante es el control de nuestros gatos de forma responsable mediante un proyecto CES, en colaboración claro, con las corporaciones locales donde quedan los felinos sometidos a vacunación, esterilización e identificación.

En este caso que nos ocupa, sin señalar nombres, ha habido una resolución judicial cuanto menos peculiar, con un gato alimentado en la calle, de una colonia, como protagonista y un albergue condenado por un delito al no querer entregar el gato a la alimentadora que lo cuidaba y mimaba, como refiere la sentencia. La resolución del juzgado de instrucción fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid y teniendo en cuenta la Sala para dictar sentencia la reforma del Código Civil operada por la LO 17/2021, cuya exposición de motivos señala: “la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes”. Por tanto, podemos aseverar que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica.

El artículo 253 del CP.

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

El artículo 254 del CP
1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.

La alimentadora del gato objeto del litigio interpuso denuncia contra el albergue al considerar que una vez recogido el gato de la calle y curado de sus padecimientos, debían entregárselo a ella, al ser uno de los felinos que alimentaba en la calle. Lo cierto es que el gato no poseía chip identificativo, conque el albergue consideró que no sería entregado bajo tal circunstancia unido al mal estado del animal que hacía presagiar que no se le estaba cuidando de manera idónea. Tras el juicio principiado mediante denuncia y celebrado como delito leve, la resolución judicial en forma de sentencia dictada por el juzgado de instrucción consideró que el albergue había cometido un delito de apropiación indebida, condenando al albergue, un centro de protección animal de Madrid a la pena de multa, como retribución pública, y a la indemnización a la denunciante como retribución privada por daño moral, así como a la condena de hacer, concretamente a la entrega del gato de forma inmediata a su alimentadora/denunciante.

 “ENTREGA DE MANERA INMEDIATA, y en el plazo máximo 48 horas (25 de noviembre de 2022 hasta las 11:00 horas) desde la notificación de esta sentencia, en sede judicial en presencia del Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado para garantizar la efectiva entrega del animal a la denunciante. “

El recurso ante la Audiencia Provincial no se hizo esperar.

HECHOS PROBADOS JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

“ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que el día 10 de mayo de 2022, la señora… mayor de edad y encargada de la gestión, cuidado y puesta en adopción de animales como objeto social de la referida persona jurídica, fue requerida por doña… para que recogieran a su gata  de aproximadamente 7 años de edad y tricolor (blanco, marrón y negro) y le efectuaran una revisión veterinaria. Tras recibir la gata,  al comprobar la falta de presencia de CHIP identificatorio rechazaron devolver la gata a…, bajo su particular criterio de que la presencia de “chip” en el animal determina su titularidad, adueñándose del animal, y planificando su puesta en adopción, desoyendo las reclamaciones de devolución de…

Tras ello, la señora acudió en repetidas ocasiones al …, encontrándose casi la totalidad de las ocasiones con …, quien, sabedora de que no devolvería al animal por no ostentar chip el animal le dio a la titular … continuas e incesantes “largas”, incluso con gestos de desaprobación con las manos a las peticiones de la denunciante. Esta negativa … ocasionado un enorme sufrimiento psicológico a la señora, quien, amante de sus animales (especialmente perros y gatos) ha visto como la han despojado de su amada gata, habiendo organizado su vida entorno a ella y demás animales de su propiedad, cuidándolos, mimándolos y basando la compañía de estos en su más íntimo y familiar estilo de vida.

 HECHOS PROBADOS AUDIENCIA PROVINCIAL

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

En 10 de mayo de 2022 …, persona que habitualmente se dedica o se dedicaba a alimentar a gatos callejeros, solicitó al Centro … que acudieran a recoger a su domicilio a una gata de unos 7 años de edad, que se encontraba enferma, y para ello fue atendida por ………… como socia de dicha entidad, y recogiendo la gata enferma a los efectos de que la misma fuera examinada por un veterinario. Tras ello la alimentadora …, intereso la devolución de la gata, por decir ser de su propiedad, oponiéndose el Centro al no constar en el animal el chip identificativo que reflejase la propiedad del mismo. Estimando el Centro, para motivar su no entrega, que el animal es una gata de la calle, aunque no oponiéndose a la entrega del animal a la Sra. en adopción, siempre y cuando se produzcan las condiciones de buena asistencia para el animal y estén comprobados los requisitos personales para cualquier adoptante de un animal. Permaneciendo a ésta fecha la gata en régimen de acogimiento en dicho Centro.

Este fue resuelto de manera que se revocó la sentencia dictada, considerando que el albergue no había cometido “apropiación indebida” al no darse los elementos del tipo delictivo y a grosso modo porque el centro actuó en beneficio del bienestar y la protección del animal. Y todo ello al amparo del error en la valoración de la prueba, atendiendo sobremanera la documental, pues los argumentos esgrimidos por la alimentadora sobre la cartilla veterinaria del gato, no acreditan finalmente que estuviera bajo su cuidado desde hacía siete años, importante a los efectos de la sentencia recurrida que le atribuyó la “titularidad” del animal y por ende su derecho a recuperarlo una vez fuera atendido en el albergue denunciado. Así las cosas primó el beneficio del animal, estaba enfermo y los padecimientos podrían ser por el estar descuidado, no poseía chip de identificación que atribuyera la titularidad a la alimentadora y se justificó el que el denunciado no le entregara el gato sino se garantizaba la optima atención y cumplimiento de los requisitos ordinarios al uso de cualquier adoptante, lo que no ocurrió, condenado por ende a delito de apropiación indebida. Como digo, ante la insuficiencia de pruebas de cargo practicadas  y la aplicación del principio in dubio pro reo, la sentencia dictada en el juzgado de instrucción fue revocada, absolviendo al albergue, es decir a su representante legal del delito leve de apropiación indebida, dado que el bienestar del gato determinó la decisión del centro animal de omisión de entrega o devolución a la alimentadora.

La nueva ley de bienestar animal, Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales, posee aspectos muy positivos, como que; “Será obligatorio comunicar la perdida, hurto o robo de un animal en el plazo de 48 horas”, pero entre los negativos, la carencia de comunicar así mismo el HALLAZGO de un animal. Y este dato aunque omitido por el legislador es determinante a la hora de cometer o no un delito de hurto o apropiación indebida. Si la alimentadora  de la sentencia dictada, la alimentadora “no oficial”,  hubiera comunicado el hallazgo del gatito en su día, tendría un documento importante como prueba. (De ser alimentadora oficial no habría problema pues bajo un proyecto de gestión CES definitivamente  el gato constaría identificado).

La comunicación del HALLAZGO evitaría en otros muchos casos, muy injustos, que un ciudadano cometiese un delito de hurto o apropiación no debida,  cuando en realidad se conoce que lo que muchos hacen es amparar al animal que estaba en la calle desvalido, darle de comer y cuidarlo, pero mas cierto es que ese gato o perro pudiera tener titular que denunciara la tenencia y posesión indebida de tal animal en forma de delito. En definitiva, al objeto de no ser “delincuente” es conveniente salvar nuestra situación penal y civil, y porque no administrativa, comunicando todo hallazgo de animal para justificar la tenencia. Es importante saber que jurídicamente se puede cometer un delito de apropiación indebida de un animal que no obstante no esté identificado, pues en ocasiones, se puede probar la titularidad de este mediante pruebas documentales; como fotografías, cartilla veterinaria y videos grabados en soportes magnéticos o informáticos y virtuales, prueba testifical; como la de vecinos, familia, amigos, la prueba pericial; de etólogo que analice la reacción del animal en presencia del presunto titular, prueba pericial; que el perito veterinario analice alguna marca en el animal o el hecho de conocerle como habitual veterinario que le trata.

En definitiva, es importante conocer que la sentencia comentada fue dictada en el juzgado de instrucción (entendemos posterior a la reforma del código civil) atribuyendo el delito de apropiación indebida a la acción realizada por  el albergue de animales frente a la cuidadora “no oficial” del gato, a la que se le tuvo por titular a tenor de una cartilla veterinaria y la aseveración de unas declaraciones de vecinas. Y que esta sentencia fue revocada por la sala de la Audiencia  Provincial, teniendo en cuenta la reforma del Código Civil y la descosificación de los animales domésticos.

Así mismo, tenemos que tener en cuenta la reforma del Código Civil operada por la LO 17/2021, en cuyo preámbulo II expone:

“La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento.

De esta forma, junto a la afirmación del actual artículo 333, según el cual “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”, se concreta que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, lo que no excluye que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurídico de los bienes o cosas.

De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección. Lo deseable de lege ferenda es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas.

En nuestra sociedad los animales son, en general, apropiables y objeto de comercio. Sin perjuicio de ello, la relación de la persona y el animal (sea este de compañía, doméstico, silvestre o salvaje) ha de ser modulada por la cualidad de ser dotado de sensibilidad, de modo que los derechos y facultades sobre los animales han de ser ejercitados atendiendo al bienestar y la protección del animal, evitando el maltrato, el abandono y la provocación de una muerte cruel o innecesaria.”

En el caso que nos ocupa para que la conducta del albergue suponga cometer un delito de apropiación indebida, se exige los siguientes requisitos:

1. Que el albergue reciba el gato. La alimentadora llamó al albergue manifestando que estaba enfermo, por tanto la mercantil lo recogió, ojo, con el fin de curarlo y supuestamente devolverlo a su dueña, a alimentadora, pues así pensaba la denunciante.
2. Que el albergue tenga la legítima posesión del gato, por haberlo recibido de otro que estaba legitimado a tenerlo. La alimentadora lo entregó voluntariamente para que lo curasen.
3. Que el albergue tenga la obligación de entregarlo o devolverlo. Una vez lo curase debía devolverlo a la alimentadora.
4. Que el albergue haga suyo el gato que debía entregar o devolver. Y esta circunstancia es tenida en cuenta para constatar un eventual ANIMO DE LUCRO, elemento esencial del tipo delictivo.
5. Que se produzca un perjuicio patrimonial para la alimentadora, que en este caso es moral, civil…tras la reforma del Código Civil.

En definitiva, para poder acusar al albergue o a cualquier autor o individuo de apropiación debemos de partir de manera inicial que la persona que denuncia es el propietario o poseedor legítimo del objeto en cuestión, en este caso la titular del gato, cuestión que probó mediante documental y testifical.

Igualmente habrá de acreditarse que había un acuerdo para ceder (no vender o regalar) de forma temporal los bienes objeto del conflicto, que tras la reforma debemos entenderlo de manera descosificada, siendo que el albergue debía entregarlo a la alimentadora tras curarlo.

En consecuencia y resumen, se trata de probar que se ha cedido la posesión de manera temporal del gato, para curarlo y llegado el momento no se quiere devolver a su legítimo titular, a la alimentadora.

En este caso refiere la sentencia:

Según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el más arriba citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o custodia- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos, esto es, la obligación de entregarlos o devolverlos, por ello la jurisprudencia admite al efecto un “numerus apertus” (mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal, que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate); b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio – ánimo “rei sibi habendi” o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas). Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en ” la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados “ y como detalladamente expresó la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 ” en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido “

No constando en la instrucción de la causa, ni en el plenario elementos de prueba, que determinen que por parte de la denunciada la Sr …, ni por el Centro de Acogida de Animales, la existencia del ánimo de lucro, con la falta de restitución de la gata.

La sala finalmente en segunda instancia ha constatado un error en la valoración de la prueba pero lo importante a todos los efectos es que ha tenido en cuenta, sin entrar a valorar el caso estudiado de forma expresa, que el animal está sometido a un bienestar que no se tuvo en cuanta en el juzgado de instrucción, conque atendiendo a la pericia veterinaria, que señaló que las enfermedades no habían sido tratadas desde hacía tiempo y que muy posiblemente el gato si regresa con el titular no podría curarse de forma optima, primando en todo caso el BIENESTAR ANIMAL.

Por todo lo expuesto, ante la insuficiencia de las pruebas de cargo practicadas, su ambivalencia y la aplicación del principio “in dubio pro reo”, la sentencia ha de revocarse y absuelvo a … representante del CENTRO INTEGRAL DE PROTECCIÓN ANIMAL del delito leve de apropiación indebida, por el que han resultado condenados en la instancia, sin necesidad de abordar el resto de argumentos esgrimidos en el recurso.

FALLO

Estimo el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña….y por el representante del CENTRO INTEGRAL DE PROTECCION ANIMAL  contra la sentencia dictada de 22 de noviembre de 2022, en la que se condenaba los recurrentes como autores de un delito leve de apropiación indebida , condena que queda así revocada, y, en consecuencia, se absuelve del referido delito a los recurrentes.

Declaro de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

En algo se ha avanzado, pero aunque no he entrado en el tema lo cierto es que estábamos ante un delito LEVE de apropiación indebida, y mal que me pese, (personalmente detesto la diferencia pues aun quedan ápices sin descosificar) es importante resaltar que en función del valor de lo apropiado, la valoración dependerá que nos encontremos ante un delito leve si el valor es inferior a 400 euros, podemos estar ante un delito de apropiación indebida o delito leve de apropiación indebida. En caso de estar ante un delito leve se seguirá el procedimiento correspondiente para delitos leves, es decir un juicio ante el juez de instrucción y ministerio fiscal. Igualmente cabe la posibilidad si los hechos están muy claros y acreditados (instrucción sencilla) , que se enjuicie el delito de apropiación indebida, conforme al artículo 795.1.3º LECRIM por el procedimiento de juicio rápido.

SANDRA BARRERA VINENT

vocal de la comisión de derecho animal del ICATF