El animal como sujeto de derechos de autor

Por Miguel Donate Salcedo, miembro de la Comisión de Derecho Animal del Colegio de la Abogacía de Córdoba.

«Todo retrato que se pinta de corazón es un retrato del artista, no de la persona que posa».

-El retrato de Dorian Gray—Oscar Wilde

1.- Punto de partida: el autorretrato de Naruto

La historia es muy conocida^[1]: en 2011, el fotógrafo David Slater, durante un viaje a Indonesia para tomar fotografías de naturaleza; prestó su cámara a uno de los macacos negros crestados a los que estaba retratando. El ejemplar, una hembra conocida como Naruto, pulsó el disparador, obteniendo varias fotografías. Muchas eran inservibles, pero algunas  resultaron ser unos autorretratos impresionantes del animal. Slater asumió que él era el autor de las fotografías, y que estas merecían protección como obra a efectos de propiedad intelectual. Sin embargo, pronto comenzó a defenderse que no eran susceptibles de tales derechos, y que su uso debía ser público porque un animal no puede ni crear ni tener derechos de autor.

Existe cierta tradición de animales artistas. Hay elefantes pintores, como Suda o Tunwa^[2], aunque realizan todo el proceso siguiendo instrucciones o adiestramiento humano^[3]. Han existido simios pintores más o menos celebrados, como el chimpancé Congo, que produjo unas 400 obras, una de ellas regalada a Picasso; o el pequeño mono capuchino Pockets Warhol, que pinta desde 2011. Las obras son lo que pueden ser: manchas y formas de color sobre el lienzo que se les prepara. Existen o han existido delfines que pintan como parte de su espectáculo en un acuario, un conejo Holland Lop de California que pinta cuadros, un cerdo que expuso y vendió sus cuadros en una subasta^[4], una gata que tocaba el piano^[5] y otros casos de animales que toman fotografías, como elefantes u osos.

2- Autoría y originalidad.

A efectos de propiedad intelectual, ¿a quién pertenece la fotografía?

Hay que anticipar que jurídicamente la cuestión, mantenida en términos clásicos y sensatos, tiene una solución sencilla: estos resultados no son obras protegibles, y pertenecen al dominio público. No al animal, que no puede ser titular; ni a su dueño, ni al dueño de los medios de producción artística empleados por el animal.

El artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, al definir el objeto de la propiedad intelectual, establece que «Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro». El requisito fundamental es la originalidad.

Al decir el artículo 5 de la misma ley que «Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica», la cuestión se concreta en que la consideración de obra protegible pasa por haber sido una expresión humana, porque la propiedad intelectual, en última instancia, se basa en la personalidad.

Los cuadros o conciertos realizados por animales no pueden ser obras protegibles, porque no tienen autor humano, y en palabras de la profesora Sara Martín Salamanca, «la originalidad implica que la creación protegible debe ser “propia”, en cuanto expresión de la personalidad de su creador, y, además, no debe constituir un plagio de otra obra^[6]». Si no hay personalidad no puede haber originalidad.

La misma autora cita la curiosa sentencia del juzgado de lo mercantil de Badajoz, de 10 de abril de 2017.  Un torero solicitó el registro de una de sus faenas, y el registrador de la propiedad intelectual de Extremadura lo denegó. Se pretendía la consideración de creación artística de lo que el torero denominaba «Fuero de 2 orejas con petición de rabo al toro curioso nº94, de peso 539 Kg, nacido en Febrero de 2010, Ganadería Garcigrande, feria de San Juan, dia 22 de Junio de 2014″. Consiste en “Mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia el dando pase por alto con la derecha».

De haber prosperado este registro, la consecuencia habría sido que una faena como la indicada no podría haberse ejecutado por otro torero en el futuro, y a la postre los toros terminarían desapareciendo, o en palabras del ponente de la sentencia de apelación de la causa, D. Isidoro Sánchez Ugena, «En momentos tan dramáticos como lo es el lance taurino no es posible estar pensando si lo que se va a hacer está o no amparado por la propiedad intelectual de otro. Y, en fin, no cabe que todos y cada uno de los toreros inscriba cuantas faenas tenga por conveniente porque sería acabar con el lance de los toros».

La sentencia de segunda instancia, SAP Badajoz 22/18, de 22 de enero, Sección 2ª, aborda la cuestión desde un punto de vista de la mecánica del toreo, es decir, no quiere privar al torero de ninguna posibilidad o recurso por acceder al registro como obra, de otro torero, de algún lance. Pero la sentencia, confirmada, del juzgado de lo mercantil, utilizaba un argumento muy interesante para la cuestión que venimos estudiando de si un animal puede o no ser sujeto de propiedad intelectual. La sentencia entendía que no podía considerarse la faena una obra original, porque no es creación exclusiva humana, sino que interviene de modo capital el animal, añadiendo que la actividad era más bien de habilidad y no de ingenio o creatividad. Hacer lo que se debe hacer en cada momento no es inventar, y lo dicho del lance del torero podría decirse de una jugada de fútbol, un movimiento de ajedrez o una forma de ejecutar el salto de altura.

3.- Intervención activa y pasiva del animal.

Que el animal intervenga, por tanto afecta a la originalidad, porque la obra deja de ser una expresión enteramente humana y deja de ser protegible. Pero, ¿y si como decía Slater (el fotógrafo que prestó la cámara a los macacos) el animal es tan solo un elemento más de la planificación del artista, que tiene un control completo de lo que sucede?

En el caso de las fotografías de animales, es decir, en las que salen animales; el asunto no es excesivamente problemático. Si se capta una imagen espontáneamente, la creatividad apenas existirá. Si la captación de una imagen determinada es fruto de una tarea creativa, que ha permitido obtener una imagen determinada, inusual, que no existiría sin el autor, hablaríamos de obra original^[7]. Esta originalidad no depende de la dificultad de la fotografía, de su corrección técnica o de la paciencia requerida para hacerla. Una foto fácil de hacer puede ser original si lo que queda fijado en la imagen es fruto de una labor creativa, es decir, si se ha traído a la existencia por el autor. Una foto difícil de hacer puede perfectamente no serlo, porque la realidad fijada (aunque haya sido difícil de fijar) puede no deberse a ningún esfuerzo creativo.

Pero, ¿y si el animal es utilizado como un instrumento, meramente, como si fuera un pincel o una máquina de escribir? En el caso de una fotografía, si lo que hace el animal es activar el disparador, puede defenderse la autoría humana tanto como cuando es otro humano el que dispara para captar una foto preparada por un tercero.

Si un cuadro incorporara por ejemplo la huella de un gato, impresa por el autor en el lienzo empapando en tinta la pata del animal, la originalidad del autor no se ve afectada en absoluto, como no lo hace que incorpore el maullido del mismo gato en una canción. Muy distinto es recoger una huella de un gato en la que ninguna intervención humana se ha producido. Cuanto más imprevisible sea resultado, menor será la posibilidad de defender que el autor adquiere un derecho sobre la obra, porque mayor será el elemento animal.

El criterio de que la propiedad intelectual necesita una actividad creativa humana original se recoge también en el compendio de prácticas de la Oficina de Copyright de EEUU. En su versión de 2021, la regla 306 establece como requisito la autoría humana, disponiendo que la oficina registrara una obra original de autor, caso de que la obra haya sido creada por un ser humano. Ello es así porque la propiedad intelectual protege el fruto del trabajo intelectual,   la creatividad, y es necesario que la obra sea de autoría humana, única que reune tales notas.

La regla 313.2 regula las obras que carecen de autoría humana, con profusa ejemplificación: una fotografía tomada por un mono (en obvia referencia al caso Slater), un mural pintado por un elefante, el patrón de la piel de un animal, una solicitud basada en un trozo de madera moldeado por la acción del mar, o una basada en las marcas, defectos u otras características de la piedra o, finalmente, una canción cuya autoría se atribuya al espíritu santo.

La necesidad de autor humano, en esta previsión norteamericana, excluye que posibles seres sobrenaturales consten como autores de una obra. No así-o sea, que sí tendrían derechos de autor- los autores humanos que digan haber realizado su obra bajo el espíritu santo.

La regla 313.2 plantea una interesante cuestión: ¿Qué pasa con lo que es obra de un animal o de la naturaleza sin intervención o perspectiva humana? Venimos planteando el tema con el presupuesto de que un animal ejecute o imite las manifestaciones de arte humano. Pero, ¿y las creaciones animales o naturales? Las formas de la erosión de la piedra, la forma de un árbol, la estructura de un nido o un hormiguero o una colmena, la disposición de los pétalos, el contorno a vista de pájaro de las copas de árboles de un bosque, la trayectoria de vuelo de un vencejo, el movimiento de la aleta de un pez. Estas realidades, de enorme poder estético, tampoco son susceptibles de sujetarse a derechos de autor, porque sus creadores, simplemente, no pueden tener derechos de autor. Tampoco son obras originales ni se hacen por creatividad, sino por mero instinto y decantación de habilidades a través de la historia natural. Es más apropiado y justo, aunque se llegue a igual conclusión jurídica, denominar arte animal a esto, y no a conductas antinaturales.

La abundante creatividad humana basada en ellas, eso sí, puede ser una obra original. Se nota quién escribe las leyes, y que el Derecho es un arte también.

^[1] Nicolás, Pedro. «El ‘selfie’ de un mono que desencadenó una batalla legal por derechos de autor en Estados Unidos» https://confilegal.com/20230406-el-selfie-de-un-mono-que-desencadeno-una-batalla-legal-por-derechos-de-autor-en-estados-unidos/

^[2] https://elephantartonline.com/how/

^[3] Obviamente, pintar es un comportamiento que un elefante o cualquier animal debe aprender, y no se produce de modo natural. No faltan voces apuntando a lo evidente: lo más probable es que el aprendizaje sea traumático para el animal y en condiciones de maltrato:

https://www.onegreenplanet.org/animalsandnature/why-making-an-elephant-paint-is-cruel-not-cute/

^[4] https://www.wionews.com/world/pig-painter-pigcassos-artwork-sells-for-whopping-ps20000-creates-history-438661

^[5] https://www.youtube.com/watch?v=5fGQLHKx-Y0

^[6] Martín Salamanca, Sara. Derecho de autor, en Derecho de la Propiedad Intelectual, de Ruiz Muñoz, Miguel (Coord). Tirant lo Blanch, 2017. Página 61.

^[7] SAP Madrid de 22 de noviembre de 2010