El delito de explotación sexual animal del art. 337.1 del Código Penal: propuesta de interpretación

Por Miguel Donate Salcedo. Abogado penalista y miembro de la comisión de Derecho Animal del ICA Córdoba

1.- Tabú. Zoofilia y moral.

No es que no se haya dedicado pensamiento al tema de la zoofilia. Moisés lo dejó aparentemente resuelto conforme a Deuteronomio 21, después de maldecir a quien se acueste con la mujer de su padre (20), y justo antes de hacerlo con su hermana, hermanastra o suegra (22,23):

 «Maldito quien se acueste con cualquier bestia. Y todo el pueblo dirá: amén».

Ello es coherente con el decreto propuesto por el mismo Dios a Moisés, integrado en el código de la alianza, que configura entre los «Delitos de Muerte», después de prescribir no dejar con vida a una hechicera (17), el bestialismo (18):

«El que se acueste con bestias, es reo de muerte».

Según Peter Singer, debemos a la tradición judeo-cristiana la consideración del ser humano como algo diferente al animal, e imaginamos que estamos insalvablemente separados de ellos, toda vez que únicamente los humanos estamos hechos a la imagen y semejanza de dios. «Sólo los humanos tienen un alma inmortal. En el Génesis, Dios da dominio a los humanos sobre los animales (…) Somos seres físicos tanto como seres espirituales. Para Kant, los humanos tienen una dignidad inherente que los hace fines en sí mismos, mientras que los animales son meros medios para nuestros fines. Hoy, el lenguaje de los derechos humanos-derechos que se atribuyen a todos los seres humanos pero se niegan a todos los animales no humanos- mantiene esta separación».^[1]

Abordemos un primer problema: la zoofilia (entendida estrictamente a los efectos de este artículo como relación sexual de seres humanos con animales) genera un rechazo tan intenso que su defensa parcial, o un intento de matizar su penalidad, tienen algo de ridículo. Es un tabú: una prohibición que se estima tan natural que fundamentarla torna innecesario. Pero, ¿por qué es inmoral la zoofilia? Que algo no sea agradable para la mayoría no lo hace necesariamente inmoral. Como explica Hamilton, «que se sienta disgusto hacia algo –como ocurre a algunos con el sexo homosexual- no lo hace moralmente incorrecto, pero el persistente y universal tabú relativo al bestialismo hace razonable aceptar que es incorrecto^[2]».

Singer, adalid de la igualdad animal, expone que «El tabú del sexo con animales podría haberse originado, como ya he sugerido, como parte de un más amplio rechazo al sexo no reproductivo. Pero la vehemencia con la que esta prohibición continúa manteniéndose, su persistencia mientras otros actos sexuales no reproductivos han devenido aceptables, sugiere que hay otra poderosa fuerza en juego: nuestro deseo de diferenciarnos a nosotros mismos, eróticamente y de cualquier otra manera, de los animales».

En términos más clásicos, Kant entiende que la sexualidad es parte de nuestra naturaleza animal, y por tanto el impulso sexual sitúa a la humanidad en peligro de rebajarse a un nivel inferior, animal. Así, tras examinar como crimen corporis el suicidio y exponer que repugna por ser un ataque directo a la dignidad humana, argumenta que «La libertad es por tanto el fundamento de los vicios más espantosos, cual es el crimen carnis contra naturam, así como también el fundamento de la virtud que honra a la humanidad. Ciertos crímenes y vicios originados en la libertad resultan estremecedores, como es el caso del suicidio, otros producen náuseas con tan sólo mentarlos. Nos avergonzamos de estos últimos en tanto que nos sitúan por debajo de los animales. Estos son aún peores que el suicidio^[3] (…). 

Coinciden por tanto Singer, Kant y la Biblia: la zoofilia se considera tradicionalmente inmoral porque el ser humano rebaja su dignidad al mantener relaciones sexuales con seres inferiores, y la merma individual se considera atentatoria contra el conjunto de la humanidad (o en su caso, Dios). En el lenguaje de San Pablo (Corintios 39), una cosa es la carne de los humanos, otra la carne de los animales. Con igual fundamento, se han castigado, y desafortunadamente siguen castigándose, las relaciones homosexuales o las interraciales o interestamentales o las morganáticas.

La persistencia como tabú de la zoofilia se debe a que es una desviación minoritaria. No es objetivamente más cruel que matar a un animal para comérselo. Simplemente, hay una mayoría inmensa de humanos a los que comer carne animal les parece apetecible, pero una minoría que siente el impulso de practicar sexo con un animal. No es la normalidad, pero no es un acto inequívocamente perverso para el bien común o que atente diáfanamente contra la dignidad humana o animal. La repugnancia no es una prueba irrefutable de inmoralidad.

El fundamento moderno de la inmoralidad de la zoofilia gira entorno a la capacidad de sufrimiento del animal y a su incapacidad de consentir. Hemos de suponer, siquiera a los efectos retóricos, que la moral clásica no tendría problema alguno en la relación sexual de un ser humano con otra especie de inteligencia similar o superior, o al menos suficiente. Ello nos obliga a examinar una posible tipificación de la zoofilia desde esos parámetros, consentimiento y sufrimiento, no pareciendo viable en el ámbito penal una tipificación de la zoofilia tan expansiva y absoluta que castigara conductas sin un resultado lesivo.

2.- El artículo 337 y la tipificación de la zoofilia. Interpretaciones.

El vigente artículo 337 nos enfrenta a un dilema habitual. Las intenciones del legislador han sido excelentes, pero su técnica legislativa es muy pobre.

Reproduzcamos el art. 337.1 a fin de facilitar su examen:

1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a
   1. a) un animal doméstico o amansado,
   2. b) un animal de los que habitualmente están domesticados,
   3. c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o
   4. d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.

Nos interesa acotar la acción típica: el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual.

Nada más dice el código. El inciso de la explotación sexual es una de las más llamativas reformas del Código de Penal de 2015, pero realmente no apunta nada. Algunos comentaristas, como Rosario Monter en este mismo blog, compartían su inquietud por el término «explotación», que parece excluir una acción sexual sobre el animal sin ánimo de lucro.

«Esperemos que la interpretación que los jueces y tribunales hagan del término  “explotación sexual” sea amplia y no quede limitada al ánimo de lucro, pues con ello se protegería solamente el proxenetismo animal y quedarían impunes las agresiones y abusos sexuales del animal o cualquier otra práctica sexual perversa contra el mismo».^[4]

La preocupación por la falta de claridad del tipo es compartida por Fernando-Germán Benítez Pérez-Fajardo, que muy acertadamente considera que los términos «injustificadamente» y «explotación sexual» enturbian el tipo y generan confusión, siendo necesaria su reforma. En particular, opina que

«Igualmente errónea por inexacta es la expresión explotación sexual (causándole lesiones que menoscaben gravemente la salud o sometiéndole a explotación sexual…). El sentido literal de la expresión parece restringir su aplicación a los casos en que se ejecuten actos de contenido sexual sobre animales con ánimo lucrativo. Es evidente que este no es el supuesto de hecho a que se refiere el precepto y que solo el escaso rigor técnico del legislador provocó la inclusión de esta expresión. Debería quedar sustituido por una expresión más acorde a lo pretendido, del tenor siguiente: “sometiéndole a actos de carácter sexual”, pues esa y no otro es el supuesto de hecho que se pretende penar».^[5]

Como puede apreciarse, la interpretación general apunta a identificar explotación sexual con sumisión a actos de carácter sexual. Tal es la opinión del profesor Ríos Corbacho, autor del que es probablemente el estudio más pormenorizado y profundo de la cuestión.  Según este autor,

«La segunda conducta es la verdaderamente novedosa en el tipo básico: someter al animal a explotación sexual, castigándose esta por sí misma, al margen de que comporte o no sufrimiento al animal en cuestión y considerándose como un delito de mera actividad pues no es necesaria la producción de un resultado material porque la mera acción ya consuma el delito. Es importante subrayar la cuestión sobre el carácter público o privado de esta modalidad típica, de modo que la duda se plantea por la utilización del término “explotación”, pudiendo interpretarse como que lo sancionado no son las prácticas privadas, sino todas aquellas que son objeto de explotación comercial, esto es, espectáculos y grabaciones para ser difundidas, aunque quizá, de forma no muy clarificada esta situación, el aspecto privado de la zoofilia podría reconducirse al maltrato directo de la primera conducta tipificada»^[6]

3.- Alternativas y déficits

Con obvia cautela, por la autoridad de los comentaristas citados, creo que puede plantearse cierta alternativa a la interpretación de la expresión «explotación sexual». Por la estructura literal de la frase, la misma parece más bien una modalidad del maltrato injustificado, verdadera acción típica, que puede cometerse bien menoscabando gravemente su salud o sometiéndolo a explotación sexual. Una relación sexual que no supusiera maltrato, esto es, que no menoscabara significativamente la integridad física o psíquica del animal, parece ajena al reproche penal, esquivando la plena criminalización de la conducta. En este sentido opina Muñoz Conde^[7], citado por Ríos Corbacho, según el cual

«La explotación sexual no se castiga en sí misma, sino en cuanto que suponga un maltrato injustificado, circunstancia que debe quedar diáfana por cuanto no puede convertirse al Derecho penal en un instrumento de persecución de conductas sexuales desviadas de las “normales”».

Si la relación sexual con el animal no le supone un sufrimiento que supere cierto umbral merecedor de reproche (y esto es problemático en sí mismo, pues las referencias al sufrimiento y padecimiento innecesario en el código penal toman como referencia un criterio humano), no se estaría juzgando la lesión de un bien jurídico, sino la mera desaprobación en términos morales del autor, lo que sería contrario a los principios que rigen el derecho penal.

Así las cosas, con la mera referencia a «explotación», es inviable subsumir indubitadamente gran cantidad de conductas:

1. A) La difusión de pornografía basada en la zoofilia, por ejemplo, no parece fácilmente punible, mucho menos su tenencia (sí, sin embargo, su producción, pues sería explotar con ánimo de lucro).
2. B) No existe una nómina clara de conductas que puedan considerarse de carácter sexual, en paralelo a la regulación de la agresión sexual sobre humanos, castigándose exactamente igual todos los tipos de acceso sexual al animal.
3. C) No se introducen matices importantes para estimar el impacto específico de un acceso sexual al animal dependiendo de su sexo y especie (con obvia importancia de la morfología de cada individuo y su orden zoológico).
4. D) Y, sobre todo, la identificación de explotación sexual con zoofilia resta atención al verdadero foco de explotación sexual de un animal, que es su apareamiento indiscriminado con fines reproductivos.

4.- Posibilidad de ser una norma penal en blanco y derecho comparado

¿Es posible que el legislador, al introducir el término explotación sexual, no tuviera en mente la zoofilia, propia de un maltrato general ya penado en el mismo precepto, sino una reprochable reducción del animal a un medio de crianza, precisamente con ánimo de lucro?

En nuestro entorno la zoofilia no está penada de un modo particularmente claro. En Inglaterra y Gales, por ejemplo, rige el art. 69 de la Sexual Offences Act  de 2003, en la que específicamente se castiga un acto de penetración anal o vaginal, con el pene del autor, a un animal vivo; o que el autor cause o permita su propia penetración anal o vaginal por el pene de un animal vivo.

Esta precisión se aleja notablemente de la inseguridad del art. 337, y deja impunes todas las posibles relaciones sexuales entre humanos y animales en los que no exista la penetración tipificada.

Muy interesante es el caso alemán. Su ley de protección de los animales (Tierschutzgesetz), desde julio de 2013, prohíbe las relaciones sexuales con animales en su art. 3.13, bien propias o bien a través del entrenamiento del animal para que las mantenga con un tercero, pero únicamente si esto supone que el animal se vea forzado a un comportamiento contrario al propio de su especie. Es decir, que no se pena la zoofilia per se, sino únicamente en los casos en los que lleva aparejado sufrimiento animal, como confirmó en 2015 el Tribunal Constitucional Alemán^[8].

Resulta llamativa la proximidad temporal del Anteproyecto de ley por el que se establece la normativa básica del comercio y la tenencia responsable de perros y gatos y la reforma del Código Penal de 2015, que introdujo la explotación sexual como delito específico. El anteproyecto preveía en su artículo 5.3.d la obligación de que las hembras no soportaran más de dos partos al año, obligación idéntica tanto para criadores ocasionales como habituales. La explotación sexual de un animal doméstico más lucrativa y directa es esta: obligarlo a procrear indiscriminadamente, en las peores condiciones, para vender los cachorros.

Por su parte, el Real Decreto 558/2001, de 25 de mayo, por el que se regula el reconocimiento oficial de las organizaciones o asociaciones de criadores de perros de raza pura, establece la normativa relativa a las organizaciones o asociaciones de criadores de perros de raza pura que lleven o creen libros o registros genealógicos y en particular, a los requisitos que deben reunir para su reconocimiento oficial y los criterios de inscripción de los perros. Y estas asociaciones, internamente, limitan la cría, para garantizar precisamente que el animal no se instrumentaliza por completo en aras de una cría masiva. Así, establecen mínimos y máximos de edad en los animales^[9].

Tal vez la palmaria insuficiencia del tipo se deba a que fue concebida como una norma penal en blanco, con remisión a una hipotética norma sobre la limitación de la cría de animales, entendiendo que se producía automáticamente un maltrato injustificado al «explotar sexualmente», es decir, buscar un lucro mediante la reproducción del animal sin atender a su propia salud. De existir dicha normativa, y no haberse frustrado^[10], el tipo adquiriría sentido pleno, quedando tipificada la explotación lucrativa de este modo, y la zoofilia de tipo privado restrictivamente, cuando supusiera maltrato.

5.- Conclusión

En mi opinión, el artículo 337, en su redacción vigente, genera una innecesaria inseguridad y quiebra el principio de tipicidad. Los actos de zoofilia en los que se menoscabe la integridad psíquica y física del animal tienen una prueba ciertamente complicada, y un veterinario especializado debería apreciar cambios en su conducta o lesiones características.  Si ese menoscabo se produce, el bien jurídico protegido, ligado a la capacidad de sufrimiento^[11], se vería lesionado. Pero no con cualquier relación de tipo sexual entre humano y animal, porque eso equivaldría a criminalizar una parafilia, función ajena al derecho penal. Por otra parte, el parámetro sufrimiento animal parece mucho más sólido que el del no consentimiento animal al acto sexual, ya que no es claro que una relación sexual con un humano tenga consecuencias traumáticas, y el hecho sexual no es ajeno en absoluto, antes al contrario, a los animales^[12]. Existen situaciones, incluso, en las que el humano consiente el acto sexual iniciado por un animal, como prevé la legislación inglesa.

Un artículo 337 proporcional y acorde con la seguridad jurídica exigiría su reforma urgente, sobre las siguientes bases:

1.- Tipificación de la zoofilia conforme al modelo alemán, castigando aquellas relaciones sexuales que causan menoscabo grave al animal, evitando su consideración de delito de mera actividad.

2.-Tipificación de los actos susceptibles de considerarse de carácter sexual con un animal, atendiendo al daño causado, su intensidad y habitualidad.

3.-Tipificación, como normal penal en blanco, de los casos de cría indiscriminada, en las que se excedieran un número anual máximo de partos y montas en los animales objeto de protección.

Con la redacción actual, debería considerarse tipificada la explotación sexual como aquella modalidad de maltrato injustificado que menoscaba la integridad psíquica o física del animal gravemente, mediante un acto de naturaleza sexual. Quedarían excluidos, por estar justificados, actos de auxilio a la procreación de animales o de asistencia veterinaria. La consecuencia de la relación, a su vez, debe ser grave, pudiendo probablemente quedar fuera del tipo actos puntuales o de escasa entidad.

Sí que deben incluirse, pese a la opacidad del artículo 337, actos de cría indiscriminada, que a mí juicio constituyen el auténtico objeto de la expresión «explotación sexual», debiendo reconducirse los actos de zoofilia a la acción típica de maltratar injustificadamente.

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^[1] Heavy petting, Nerve, 2001. La traducción es mía.

^[2] The Freedom Paradox: Towards a Post-Secular Ethics (2008). Traducción propia.

^[3] Kant, Lecciones de ética, Crítica, 1988. Página 164.

^[4] El delito de maltrato animal tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015: Art 337 del Código Penal, Blog Derecho de los Animales del Consejo General de la Abogacía Española, https://www.abogacia.es/2016/07/29/el-delito-de-maltrato-animal-tras-la-reforma-del-codigo-penal-por-lo-12015-art-337-del-codigo-penal/

^[5] La imprescindible reforma del artículo 337 del Código Penal, https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/penal/la-imprescindible-reforma-del-articulo-337-del-codigo-penal-a-cargo-de-fernando-german-benitez-perez-fajardo/

^[6] Nuevos tiempos para el delito de maltrato de animales, RECPC 18-17 (2016) , página 30.

^[7] Derecho penal. Parte Especial, 20aed., cit., pág. 519, citado por Ríos Corbacho, RECPC 18-17 (2016) , página 30.

^[8] Beschluss vom 08. Dezember 2015 – 1 BvR 1864/14  https://www.bverfg.de/e/rk20151208_1bvr186414.html

^[9] https://www.rsce.es/es/tramitaciones/notificacion-de-camadas.html

^[10] http://ucemadrid.com/comercio-y-tenencia-responsable-de-perros-y-gatos/

^[11] Es de obligada lectura el excurso del profesor Ríos Corbacho en el artículo citado ut supra sobre el bien jurídico protegido en este delito. El uso del sufrimiento  animal como núcleo del reproche penal se remonta a la propuesta de Bentham, si bien se han ensayado respuesta de tipo comunal, en el que se lesiona, al abusar del animal, el sentimiento humano, al que resulta intolerable tal abuso (entroncando por cierto con la tesis moral tradicional, desarrollada al comienzo de mi artículo).

^[12] Luis Chiesa, Why is it a Crime to Have Sex with an Animal?, Animal Blawg, 2 de febrero de 2009. https://animalblawg.wordpress.com/2009/02/02/why-is-it-a-crime-to-have-sex-with-an-animal/