La protección animal durante las restricciones de movilidad impuestas por el estado de alarma

María José Arcas-Sariot Jiménez y María Teresa Martin González. Abogadas. Miembros del Grupo Especializado en Derecho Ambiental y Animal del Colegio de Abogados de Granada

El 14 de marzo se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19.  La declaración de Pandemia Mundial sin precedentes en nuestra legislación moderna, ha obligado a dar respuesta inmediata a multitud de situaciones de urgencia y problemas imprevistos con gran celeridad y en la mayoría de las ocasiones si referente jurisprudencial o legislativo alguno.

Sin duda ello ha supuesto un reto y a la vez un precedente de gran utilidad para establecer unas bases a las que acudir en caso de que la situación volviera a plantearse en el futuro.

En el ámbito de la protección animal las restricciones a la circulación motivas por el estado de alarma, provocaron graves situaciones de riesgo que precisaron respuestas urgentes que afortunadamente han superado la burocracia administrativa para dar paso al sentido común y la eficacia ejecutiva.

Uno de los problemas surgidos a consecuencia de las restricciones de movilidad impuestas por el COVID 19, fue la alimentación y gestión de colonias felinas y el cuidado de animales callejeros y en definitiva aquellas actuaciones que, aun siendo competencia de la administración, se venían desarrollando por personal voluntario.

El artículo 7 del Real Decreto de Estado de Alarma, establece la limitación de la libertad de circulación de las personas, indicando en su apartado primero cuáles son las actividades permitidas y por las cuales las personas podrán circular por las vías de uso público.

Entre esas actividades, el apartado e) establece “Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”; el apartado g) “Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad”, y el h) “Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

De forma inmediata, ante la limitación de la libertad de circulación de personas, se planteó entre las alimentadoras de colonias felinas cómo se iba a poder efectuar la gestión de las colonias (método CES/CER, rescate, alimentación, desparasitación, tratamientos veterinarios), e incluso, que protocolo de actuación habría que llevar a cabo en los casos de animales callejeros que precisaran un rescate o cuidados y respecto de los cuales los Ayuntamientos habitualmente no se hacían cargo.

Era evidente que por el riesgo que suponía para el bienestar animal el dejar de alimentar y dar tratamientos, o incluso de rescatar, la actividad podría entrar en el apartado g) “Por causa mayor o situación de necesidad”, o incluso el h) relacionado con el e), asimilando la asistencia y cuidados a personas con la asistencia y cuidados a animales. Sin embargo la normativa aprobada no contenía ninguna previsión a este respeto, lo que originó un importante vacío legal ante una situación de inminente gravedad.

Pese al revuelo inicial, en algunos casos se remitieron escritos a los Ayuntamientos y Cuerpo de Policía Local, para informar de que se iba a realizar la alimentación, quienes y en qué zona. En otros casos las asociaciones se movilizaron también con los Ayuntamientos y demás organismos públicos competentes.

Los casos más afortunados ya realizaban gestiones de colonias con el beneplácito de los Ayuntamientos, ya fuera porque tenían convenio o porque había acuerdo, expedición de carnet de alimentista, etc. Entre los casos más problemáticos nos encontramos con las gestoras de colonias que no estaban en ninguna asociación, ni tenían autorización de los Ayuntamientos o carnet de alimentistas, y además en su municipio ni tan siquiera existía una asociación de protección animal.

Otro problema que surgió es que algunas asociaciones, pese venir gestionando las Colonias felinas de forma habitual, con autorización, reconocimiento, convenio o simple carnet de alimentista, se encontraban con que las zonas públicas en las que se encontraban las colonias, se habían cerrado como medida de contención del COVID19.

Por todo ellos se inició una movilización a través de redes sociales exigiendo a las autoridades que procedieran a abrir esas zonas para que los voluntarios pudieran entrar.

Finalmente, el 21 de marzo el BOE publica la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la atención de animales domésticos en la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Dicha instrucción venía a establecer en su apartado Segundo los siguientes “criterios interpretativos”:

“Entre las actividades permitidas en el mencionado artículo no se encuentra expresamente el desplazamiento de las personas cuya finalidad sea la alimentación, el rescate y el cuidado veterinario de los animales domésticos que habitan en los espacios públicos urbanos, cuando esta actividad no se realice en el marco de una prestación laboral, profesional o empresarial.

No obstante, para prevenir un impacto negativo en la salud pública, cuando esa actividad viniera desarrollándose con carácter voluntario por aquellas entidades debidamente acreditadas al efecto por las administraciones locales, aquéllas podrán seguir desarrollando esta actividad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 h), al entenderse que en este supuesto el carácter voluntario de la prestación resulta análogo al carácter laboral, profesional o empresarial. Estos desplazamientos deberán realizarse individualmente, y por tanto la correspondiente documentación acreditativa”.

Tras esta publicación, quedaba claro que se permitía la alimentación de los animales, rescate y cuidado en espacios públicos urbanos, considerándolo además como una cuestión de salud pública.

El problema surgió entonces en la forma de permitir esa actividad, ya que a la vista del tenor literal de la orden de 19 de marzo únicamente se permitía que dicha actividad fuera desarrollada por las asociaciones (a través de su voluntariado) “debidamente acreditadas al efecto por las administraciones locales”, esto es, que no solo era requisito que la asociación estuviera legalmente constituida, sino que estuviera acreditada para realizar esas labores, gestión de las colonias, rescate, etc.

Este requisito dejaba fuera no solo a las asociaciones que no tenían ese convenio o reconocimiento, sino a cientos de alimentadoras y cuidadoras que realizaban su labor sin apoyo ni respaldo de asociaciones de forma voluntaria y altruista.

No obstante, hubo muchas asociaciones que procedieron a expedir certificados a sus voluntarios a fin de acreditar ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado su actividad.

Las asociaciones que no tenían autorización, convenio o reconocimiento en cuanto al cuidado de los animales que habitan en espacios públicos urbanos, procedieron a solicitar a los Ayuntamientos dicha autorización, teniendo, en muchos casos, un no por respuesta o simplemente silencio.

La Dirección General de Derechos de los Animales emitió varios comunicados aclarando que el Real Decreto de Estado de Alarma, permitía la alimentación de colonias felinas priorizando los horarios de menos afluencia y espaciándolo el máximo de días posibles; así como la alimentación de animales de centros de protección animal con autorización escrita de la entidad gestora o del mismo Ayuntamiento.

En concreto el Comunicado para garantizar la alimentación de colonias felinas, declaraba, entre otras cosas que “se deben crear mecanismos de coordinación para la emisión de los certificados y los protocolos que garanticen la alimentación de dichos animales domésticos” y lo más importante, decía expresamente: “se insta a los Ayuntamientos que establezca, de forma urgente, los mecanismos de coordinación y los protocolos mencionados, dado que esta medida forma parte de las recogidas en la normativa que regula el estado de alarma que actualmente rige nuestro país”.

Sin embargo, solicitadas las autorizaciones o concesión de credenciales pertinentes a los Ayuntamientos, éstas se denegaron en algunos casos y en otros directamente no se obtuvo respuesta ante la ausencia de personal administrativo por el confinamiento.

Argumentaban su negativa los Ayuntamientos en que la concesión de tales autorizaciones excedían de sus competencias, tanto en orden a las autorizaciones solicitadas, como en orden a adoptar las medidas solicitadas como provisionalísimas, pues de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, a efectos del estado de alarma, la autoridad competente es el Gobierno, siendo autoridades delegadas, bajo la supervisión del Presidente del Gobierno, la Ministra de Defensa, el Ministro de Interior, el Ministro de Trasportes, Movilidad y Agencia Urbana y el Ministro de Sanidad.

Ante la urgencia de la situación, se recurrieron las decisiones administrativas desde distintas asociaciones interponiendo el incidente de medidas cautelares previsto por el art 130 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, instando asimismo las medidas cautelarísimas previstas por el art 135 de la citada ley.

Se amparaban los citados recursos en que el art. 130 de la LJCA, establece que la medida cautelar ha de adoptarse únicamente cuando, de no hacerlo, el recurso pueda perder su finalidad legítima.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 9 Jun. 2014, Rec. 2751/2013: “…resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

 Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, declaraba igualmente que “la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE (“Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican“)”.

Y es que en efecto el retraso en la concesión de las autorizaciones podría llevar a la muerte por inanición a muchos de los citados animales, dichas muertes por inanición acabarían conduciendo a un posible brote de enfermedades por la descomposición de los cuerpos de dichos animales que traerían consigo  la aparición de animales carroñeros como las ratas, insectos, etc…  y así lo reiteraban las distintas asociaciones en sus solicitudes.

A mayor abundamiento dejar morir de hambre a los animales sería constitutivo de un delito de maltrato previsto por el art 337 del Código Penal.

El primer pronunciamiento vino a consecuencia de la denuncia planteada  ante el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Alicante, resuelta por Auto de fecha 3 de abril de 2020, ratificada por sentencia el posterior día 14 de abril en el recurso 225/2020,  que estimó la medida cautelarísima solicitada ordenando “el requerimiento urgente al Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa para que entregue credenciales a los voluntarios de la asociacion solicitante a fin de que durante el estado de alarma se puedan alimentar animales del municipio, tanto en los recintos en los que estén cerrados como parques públicos y colonias felinas y se permita así mismo su rescate y atención veterinaria a través de dicha asociación. Tales desplazamientos deberán realizarse individualmente, y con la debida acreditación que tendrá que ser expedida por el Ayuntamiento, debiendo crear al efecto los necesarios Convenios de Colaboración o Protocolos que garanticen la alimentación de los animales”.

En idéntico sentido se pronunció el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 6 de las Palmas de Gran Canaria que acordó mediante Auto de fecha 8 de abril de 2020, adoptar la medida cautelar siguiente:

“DISPONGO: Se acuerda la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la parte recurrente, acordando requerir al Ayuntamiento para que entregue credenciales a los voluntarios de la Asociación, a fin de que durante el estado de alarma puedan alimentar a los animales del municipio, tanto los que estén en recintos cerrados como en parques públicos y colonias felinas, y se permita asimismo, el rescate de animales y su atención veterinaria a través de la citada Asociación”.

Y de igual modo el Auto del juzgado de lo Contencioso nº 3 de Sevilla de 17 de abril de 2020 que declaró pertinente a medida cautelarísima del art 135 de la LJCA ya que “La urgencia en la resolución del presente viene determinada y justificada, (…), por el ESTADO DE ALARMA COVID-19 declarado en todo el territorio español derivada de la crisis sanitaria con la consiguiente restricción de desplazamientos de personas salvo los casos expresamente autorizados que pueden comportar menoscabo para la salud de los animales y por ende de las personas. El aplazamiento por más tiempo de este incidente impediría la obtención de la tutela judicial reclamada ya que esta precisamente viene encaminada a garantizar la salud de los animales durante el estado de alarma por el COVID-19”

Considera el juzgado en este caso que no resulta incompatible la detención de la progresión de la enfermedad causada por el COVID-19, lo que ha determinado la restricción de movimientos de la población al mínimo indispensable, con la protección de los animales, ya que “de ello no puede concluirse que deban quedar sin asistencia los animales que se hallan en las vías o espacios públicos, cuidado y atención a la que se dedica, precisamente, la Asociación solicitante, siendo compatibles ambos menesteres e incluso, como señala la recurrente, coadyuvaría a mantener la salud pública, dado que de no llevarse a cabo la actividad solicitada el perjuicio para aquélla (salud pública) podría ser mayor”

En consecuencia, la medida cautelarísima prevista por el art 135 de la LJCA, fue el cauce procesal que salvó la gravedad de una situación sin precedentes y para la que la burocracia administrativa no habría llegado a tiempo.

La ágil y certera respuesta de la justicia vino a paliar el vacío legal provocado por la norma, habilitando como cauce jurídico para salvaguardar las restricciones a la movilidad por motivos de salud derivadas del COVID 19 y a la vez, la necesaria defensa y protección de los animales, la obtención de autorizaciones de forma urgente mediante su requerimiento a los Ayuntamientos para que entregaran credenciales a los voluntarios de las asociaciones que lo solicitaran.

Sin duda servirá de precedente a los efectos de tener previstas respuestas en futuras pandemias y ha supuesto una regularización “express” a una necesidad cubierta por voluntarios y asociaciones sin la necesaria cobertura legal y administrativa.