La comisión de reclamaciones de posiciones deudoras: a propósito de la STS 566/2019 de 25 de octubre

  Por Mateo Juan Gómez

Hace escasas semanas, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una sentencia que aborda de modo directo la posible nulidad, por abusiva, de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, muy habitual en operaciones bancarias tales como préstamos hipotecarios, créditos personales, etcétera.

Esta cláusula, junto con la de vencimiento anticipado (sobre la que el TS fijó su postura en la famosa STS de Pleno de 11 de septiembre pasado) o el índice IRPH, es posiblemente una de las que más polémicas judiciales está generando en los últimos tiempos.

Digna de reseña (y muy de agradecer) es la sencilla, directa y concisa –apenas seis páginas de fundamentos de derecho- exposición del Alto Tribunal, que contrasta con las 68 páginas de la STS de 9 de mayo de 2013 –cláusula suelo-, las 50 páginas de la STS de 23 de diciembre de 2015 –nulidad de la cláusula de gastos-, o las 28 páginas de la STS de 14 de diciembre de 2017 –cláusula IRPH-. En esta ocasión, como ya ocurriera en septiembre con ocasión del vencimiento anticipado, el Tribunal se muestra menos filosófico y más pragmático, limitándose a exponer de forma sistemática primero la redacción literal de la cláusula enjuiciada, para posteriormente confrontarla con la normativa aplicable, la postura del Banco de España y la doctrina comunitaria.

Ahondemos un poco más en la resolución calendada.

(i)            Acerca del caso enjuiciado por el Alto Tribunal

Una determinada asociación de consumidores interpuso en 2015 una acción de cesación frente a Kutxabank, S.A interesando la declaración de nulidad, por abusiva, y la eliminación de las condiciones generales de contratación de la entidad, de la siguiente cláusula contractual:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca por cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros»

La demanda fue estimada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz y confirmada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, por sentencia de 30 de diciembre de 2016.

Kutxabank interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, discutiendo la legitimación de la asociación de consumidores, y recurso de casación que cimentó, en esencia, sobre dos motivos, uno amparado en la doctrina anterior del Alto Tribunal en relación con el perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento, y otro defendiendo la vocación de cláusula penal de dicha comisión bancaria.

(ii)          Normativa aplicable

Tal y como nos recuerda la sentencia analizada, la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Así, el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 limita de modo taxativo el espectro de las comisiones, al predicar que:

«Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos»

Mientras que el apartado segundo del precepto incide directamente sobre la obligación de información sobre las comisiones, «los gastos repercutidos en dichos servicios», «los conceptos que devengan la comisión» o «la periodicidad con que se aplican» y todo ello «de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades».

Por lo que refiere a la Circular 5/2012, ésta profundiza en la información periódica y precontractual que las entidades financieras deben facilitar a sus clientes, y entre éstas remarca que:

«…antes de prestar un servicio bancario, cualquiera que sea su naturaleza, las entidades deberán indicar al cliente, de forma clara y gratuita, el importe de las comisiones que se le adeudarán por cualquier concepto y de todos los gastos que se le repercutirán» (Norma Sexta)

(iii)        Requisitos normativos

A juicio del Alto Tribunal, tras un estudio de las anteriores normas se desprenden dos requisitos de obligado cumplimiento para las comisiones bancarias, a saber:

1. Que retribuyan un servicio real prestado al cliente
2. Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Lo anterior exige, a su vez, como hemos visto, una información previa por parte de la entidad financiera acerca de los servicios que integran la comisión y el precio de los mismos.

(iv)        Requisitos según la postura del Banco de España

Apuntados los dos requisitos generales, la sentencia analiza la postura del Banco de España, acudiendo para ello a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del año 2009, en la que se razona que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente. Estipulación que, amén de estar recogida de forma expresa en el contrato, debe cumplir los siguientes cuatro (4) condicionantes;

1. El devengo de la comisión debe estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda.
2. La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin. O lo que es lo mismo, la comisión no puede ser repetitiva por un mismo impago aunque el mismo se prolongue en el tiempo.
3. La cuantía debe ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.
4. No puede ser de aplicación automática.

Así, según el Banco de España, tales cláusulas son lícitas siempre que exista una labor o servicio efectivo, no se devengue más de una vez por impago, la cuantía sea única (curiosamente éste ha sido históricamente uno de los argumentos de la pretensión de nulidad, que el “coste” sea único y determinado “a priori”, cuando para el organismo de control es, precisamente, una garantía de transparencia); y no se aplique de forma automática.

Vaya ya por delante, por tanto, una conclusión a retener: este tipo de cláusulas son lícitas, si bien se exige un cierto nivel de transparencia, amén de una justificación en un servicio efectivo. De tal suerte que no se transforme en una especie de sanción automática.

(v)          «Ratio decidendi» de la sentencia

La sentencia cohonesta los requisitos antes expuestos con la concreta cláusula impugnada en aquellas actuaciones, atendiendo a su estricto tenor literal -téngase en cuenta que no se enjuicia si en un caso concreto se ha llevado a cabo o no algún servicio efectivo, sino la dimensión general de la estipulación contractual y si su dicción se ajusta o no a los parámetros expuestos-. Según el Tribunal Supremo la cláusula de Kutxabank incumple al menos dos de los cuatro condicionantes propuestos por el Banco de España. Así, si bien se fija una cuantía única y puede que responda a gestiones efectivas, prevé la posibilidad de reiterarse, devengándose en más de una ocasión por un mismo impago y se plantea como un mecanismo automático.

En relación con esto último sostiene que es llamativo que no se discrimine periodos de mora, de modo que basta un mero retraso en la fecha prevista –un día por ejemplo-, para que se produzca el devengo de la comisión.

Pero es que, sin perjuicio de lo anterior, se plantea el tribunal si además se incumple el primero de los requisitos, puesto que si bien es factible pensar que existan gestiones efectivas, no identifica «qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo». Y en ese punto subraya lo evidente y es que no es lo mismo un requerimiento «in situ» en la oficina, que una llamada telefónica, que una carta por correo certificado, un burofax o un requerimiento notarial. De tal suerte que la efectividad y proporcionalidad del servicio no podrá ponderarse sin conocer qué actuaciones se han generado a razón del incumplimiento.

Y corolario de lo anterior, concluye el tribunal que es «precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)». Y entiende que lo anterior constituye una alteración de la carga de la prueba, en tanto que exige al consumidor acreditar que tal servicio no se ha realizado o que no existe proporción entre la actuación y el coste repercutido.

(vi)        Doctrina comunitaria de refuerzo

A modo de refuerzo de sus tesis, el tribunal trae a colación algunas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo de especial interés la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) en la que se resalta por el tribunal comunitario, la importancia de que «la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

Lo anterior debiera centrar nuestra atención en el plano de la información y transparencia, situando el bien jurídico protegido en el derecho del consumidor de conocer -de deducir razonablemente del contrato- qué gestiones traerá aparejado el impago y qué coste tendrán, pudiendo a su vez comprobar que no se le cobrará dos veces por el mismo motivo. Después de todo, el incumplimiento en sí mismo ya se sanciona mediante los intereses de demora.

(vii)      La interpretación de la comisión como cláusula penal convenida

Con carácter subsidiario, la entidad recurrente apuntó la posibilidad de que la comisión fuera interpretada como una suerte de cláusula penal convenida que no exige de la previa prestación de un servicio.

Es decir, se argumentaba que, por más que se le denomine “comisión”, tal calificativo no es más que un “nomen”, pero que en realidad es una suerte de sanción económica por el incumplimiento.

Un argumentario un tanto torpe que es desechado de plano por el tribunal, que afirma que la comisión «ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre».

Ahora bien, este argumento que hemos tildado de “torpe” no es aislado y había sido defendido por algunos tribunales. Sirva de ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao, de 6 de noviembre de 2017 (PO 50265/2017), que si bien declaró abusiva la estipulación, entendió que la misma no era sino una suerte de «estipulación de penalización por mora» a la que aplicó la doctrina jurisprudencial en materia de cláusulas penales convenidas.

Sea como sea, es lo cierto que dicha línea argumentativa se topa con importantes obstáculos como son la propia denominación que se le confiere a la estipulación, calificándola de comisión bancaria –con un ánimo de sujetarla a la normativa específica de tal institución jurídica-; o también el hecho de que el contrato ya contenga una consecuencia específica para el incumplimiento (el interés de demora), que hace las veces de cláusula penal.

(viii)    A modo de conclusión

La sentencia analizada fiscaliza una estipulación concreta, con una dicción determinada, y se sirve de la misma para establecer unas pautas generales. Así las cosas, la primera conclusión a extraer estriba en que de dicha Sentencia no cabe deducir la nulidad de todas las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, sino que, al contrario, partiendo de la regla general de licitud de las mismas –acorde con la normativa bancaria- exige el cumplimiento de una serie de requisitos para su bendición.

Tales requisitos, grosso modo, se concretan en que exista una prestación efectiva a realizar como consecuencia del impago; que la misma sea razonablemente deducible por el consumidor, de tal suerte que pueda ponderar y fiscalizar tal servicio; que no se repita para un mismo impago; que no sea automático –que es tanto como decir que no sancione el incumplimiento «per se»-; y que la cuantía sea única y predeterminada.

Podríamos plantearnos hasta qué punto la estipulación de Kutxabank incumplía tales parámetros, puesto que alguno de tales extremos puede resultar un tanto dudoso. Así, por ejemplo, advierte (pero no motiva) el tribunal que la estipulación contractual prevé la reiteración del devengo de la comisión para una misma situación de impago; o también que el devengo es automático…

…pero si acudimos a la dicción literal no está tan claro que se permita la reiteración («…Por cada situación de impago de préstamo o crédito…»), o que se devengue de forma automática al producirse el impago [«…una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión…»]; después de todo se alude a «cada situación de impago», y a la previa realización de «la oportuna gestión personalizada».

Dónde parece “morder hueso” el tribunal es a la hora de exigir una mayor determinación de las gestiones a realizar. En este punto endurece claramente su enfoque respecto a otros pronunciamientos pretéritos. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la STS de 23 de junio de 2008, en la que se analizaba la licitud del devengo de una comisión por la devolución de efectos cambiarios, en la que razonó;

«La realidad de las actividades específicas desplegadas por el descontante como consecuencia de la devolución de efectos ha sido afirmada en la sentencia recurrida. Además, se muestra evidente, ya que de esa contingencia se deriva normalmente la práctica de apuntes contables y de comunicaciones»

En aquella ocasión le pareció suficiente para el devengo de la comisión la evidencia de apuntes contables. Esta evidencia e innecesaridad de prueba había sido acogida también por otros tribunales, sirvan de ejemplo;

v   Juzgado de lo mercantil nº 6 de Barcelona en sentencia de 7 de enero de 2016;

«Tras el análisis de la cláusula aludida objeto de impugnación, tal como expone la compañía prestamista, no se advierte el carácter abusivo de la misma, pues la percepción de la comisión que se indica en la misma, tiene su origen en la existencia de posiciones deudoras vencidas a cargo de la prestataria, en el cumplimiento de los pagos acordados en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes, es decir en una causa dependiente de la voluntad de la parte prestataria-demandante, que provoca una actividad de la entidad bancaria prestamista tendente a la reclamación del saldo deudor»

• Sentencia de 30 de marzo del año 2000 de la Audiencia Provincial de Guadalajara;

«La segunda de las cuestiones debatidas hace referencia a la inexistencia de causa en el cobro de comisiones de devolución. La normativa que actualmente regula las comisiones aplicadas por las entidades bancarias está integrada principalmente por la Orden Ministerial de 12 Dic. 1989 y por la Circular del Banco de España 8/1.990, de 7 Sep., que viene a desarrollar la citada orden ministerial, y el número 5° de la Orden prevé que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, debiendo ser públicas y registradas en el Banco de España. En cuanto al cobro de las comisiones por devolución de efectos, el propio Banco de España reconoce que la práctica totalidad de las entidades incluyen en sus tarifas el cobro de comisiones por efectos comerciales impagados o reclamados, y que su cobro estaría justificado en tanto en cuanto cuando hay un impago de un efecto bancario se producen una serie de actividades por parte del Banco que no tendría que haber realizado, si el efecto presentado al cobro hubiera sido satisfecho directamente»

• O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de noviembre de 1999;

«Lo habitual es que el Banco preste una serie de servicios, cuáles son los adeudos y apuntes de devolución o la notificación al cliente del impago producido, prestaciones éstas que, caso de realizarse, generan el derecho de la entidad a una contraprestación, que no es otra que la comisión de devolución»

Por otra parte, el Alto Tribunal hace una tímida mención al principio de carga de la prueba, subrayando que no puede exigirse al consumidor que acredite que no se ha llevado a cargo ningún servicio efectivo, sino que debe ser la entidad financiera quién acredite la verdadera prestación del mismo. Ahora bien, en mi opinión, sin perjuicio de estar en lo cierto en sus apreciaciones, la esfera de la carga de la prueba sobre la efectiva prestación del servicio parece más propia de la dimensión del cumplimiento y ejecución del contrato que de la abusividad de la cláusula en sí misma.

Cohonestando todo lo anterior, cumple que nos cuestionemos cómo debería ser una cláusula de comisión de posiciones deudora para que efectivamente fuera reputada no abusiva. Pues parece que lo importante es que se prevea realmente algún tipo de actuación distinta del mero incumplimiento y que pueda ser objeto de (i) valoración por el cliente ya antes de la firma de la operación; (ii) fiscalización posterior, tanto por el propio cliente bancario como por los órganos judiciales; (iii) y que no sea ni automático, ni redundante; (iv) guardando una proporción entre el servicio y el coste del mismo.

Lo importante, en suma, es poder conocer las concretas actuaciones que se lleven a cabo, facilitando así, por un lado, el elemento comparativo y, por otro, su fiscalización. La cláusula no puede formar parte de un «tótum revolutum», ni devengarse “porque toca”, sin saber muy bien a qué responde, se precisa la transparencia sobre qué mecanismos o protocolos acciona el incumplimiento y los costes del mismo.

Corolario de dicha conclusión, terminaré la presente reseña trayendo a colación un breve fragmento del relato Aguas Primaverales del escritor ruso Ivan Sergeevic Turguenev;

«La vida no se le aparecía como ese mar de olas tumultuosas que describen los poetas; se la representaba llana como un espejo, inmóvil, transparente hasta es sus oscuras profundidades».

Del mismo modo, aún y en aquello que resulta un tanto vago o ambiguo, como pueda ser la comisión de posiciones deudoras, el cliente debe poder deducir razonablemente las actuaciones que generará en el acreedor el impago del crédito y fiscalizar la proporcionalidad de su coste.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez