Abusividad del IRPH, ¿nulidad conforme la STJUE de 15 de julio de 2023?

  Por Cristina Vallejo

La evolución jurisprudencial relativa a si la cláusula de un préstamo referenciado al tipo IRPH es nula por falta de transparencia y, por tanto ha lugar a no aplicar dicho índice y verse restituido por los intereses que han generado el desequilibrio para el consumidor nace en la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, que excluía el control de transparencia de la cláusula que referencia la determinación del interés remuneratorio al IRPH cajas de ahorro al considerar que está controlado por la Administración Pública, lo que queda fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

En dicha Sentencia podíamos leer de dos de los Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Javier Arroyo Fiestas, un voto particular que lo centraban en el apartado 1 del fundamento de derecho sexto.

Afirmaban en el apartado segundo que «En nuestra opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia». Concluía el voto particular que debía haberse declarado la abusividad de la cláusula objeto del proceso.

Posteriormente, llegó la STJUE de 3 de marzo de 2020 que exigió, cuanto menos, que se facilitará, de un modo comprensible, el funcionamiento concreto del cálculo del IRPH y que, a su vez, se suministrará la información sobre la evolución en el pasado de dicho índice (de los dos años anteriores según la circular). Aún así, el Tribunal Supremo a partir de dicha sentencia, de forma restrictiva, mediante la Sentencia nº 595/2020, de 12 de noviembre sentenció que la STJUE, en el citado apartado 53, concluía que la exigencia de transparencia quedaba cumplida «conforme a la publicación de la Circular 8/1990, particularmente de su Anexo VIII.

Llega ahora la STJUE de 15 de julio de 2023, la que, a la vista de las preguntas que sitúan la cuestión de una forma más integradora, e incluyen la Circular 5/1994, parece que debería zanjar la cuestión respecto a la falta de información por las características intrínsecas del índice IRPH. Nos explicamos:

“para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio”.

Esta es la conclusión de la STJUE de 15 de julio de 2023, y el desarrollo de dicha conclusión lo encontramos en los apartados 59 y 60 de la referida sentencia:

Apartado 59: “A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor”.

Apartado 60: “Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990. Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio”

¿Qué ha cambiado esta Sentencia respecto a la STJUE de 3 de marzo de 2020? Las advertencias de la definición del IRPH como una «TAE en sentido estricto» y la necesidad de aplicar un «diferencial negativo» a dicho índice, como elementos necesarios y relevantes para la debida información al consumidor. En el préstamo objeto de enjuiciamiento por el Juzgador que plantea la cuestión prejudicial, la cláusula de IRPH se remitía para la información del cálculo del IRPH a la Circular 8/1990, en particular su anexo VIII, sin informar al consumidor del preámbulo de la circular 5/1994, ni mucho menos, de las recomendaciones de esta última circular de que el diferencial debía ser negativo.

En palabras del TJUE, apartado 60, supone una “investigación jurídica” para el consumidor si no dispone de dos advertencias claras, que el IRPH contiene comisiones (por lo que su préstamo no puede contener otras comisiones ya que sino estaríamos ante duplicidad) y la necesidad de que para equilibrar dicho índice debe ir acompañado de un diferencial negativo.

En relación con este nuevo pronunciamiento que parece deja menos margen a interpretaciones restrictivas, y que claramente sitúa el núcleo de la información que debía prestarse al consumidor para que pudiera comprender el contenido económico de la cláusula IRPH, tenemos también la STJUE de 17 de mayo de 2022. Me estoy refiriendo a la cosa juzgada y a la preclusión de alegaciones. Nos dice el TJUE que el consumidor pueda alegar la abusividad de una cláusula contractual, en los casos en los que el consumidor no ha tenido la oportunidad de invocar los derechos de la Unión por motivos ajenos a su propia pasividad.

El caso enjuiciado se refiere a que en casación podrá valorarse una jurisprudencia del TJUE que en el momento de la apelación no existía y por ello el consumidor no la alegó ni recurrió, solo lo hizo por las costas procesales. Es decir, ¿podría abrirse la puerta a revisar aquellos asuntos en los que la abusividad de la cláusula no se ha revisado conforme al Derecho de la Unión, a saber, la STJUE de 15 de julio de 2023? Quizás la respuesta deberemos buscarla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2023 acerca de la preclusión de alegaciones y la cosa juzgada.