Actuación frente al IRPH

  Por Óscar Molinuevo

Todos nos hemos asustado con la “anunciada amenaza de avalancha” de demandas que se nos viene encima tras las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-125/18), de 3 de marzo de 2020, sobre IRPH; y del Tribunal Supremo nº 149/2020, de 4 de marzo, sobre las tarjetas revolving.

Antes de las citadas resoluciones, en este blog, han expuesto el estado de la cuestión nuestros compañeros José Mira, el 11 de septiembre de 2019: “Conclusiones del Abogado General en relación al IRPH”. Y Jesús Sánchez García, el 19 de junio de 2019: “Una oportunidad perdida para resolver definitivamente la litigiosidad derivada de los créditos revolving”. Como me consta que nuestro compañero también ha publicado otro artículo en el Blog Hay Derecho, el 9 de marzo de 2020, “El Tribunal Supremo y las tarjetas revolving”, pasamos a exponer nuestras consideraciones sobre las posibilidades de actuación frente al IRPH.

La primera. Tras el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre, se cerró la posibilidad de realizar un control de transparencia de la cláusula que nos ocupa, al entender el TS, en síntesis, que era un índice legal y transparente.

El TJUE contradice esta posición, y manifiesta que está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva “la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa” (párrafo 37 y, en el mismo sentido, conclusión 1).

En el párrafo 47, el Tribunal responde que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato; y en el mismo sentido concluye en su punto 2).

Para el Defensor del Pueblo, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que este índice es susceptible de ser considerado abusivo y, por tanto, anulado por parte de los jueces nacionales, y recoge que la cifra de afectados podría situarse en torno al millón, según diversas fuentes.

La segunda. El mismo día del dictado de la sentencia del TJUE, la Asociación Española de Banca y la CECA emitieron un comunicado en el que consideraban que el TJUE confirmaba que la publicación de la Circular del Banco de España con la fórmula de cálculo del IRPH en el BOE es suficiente para comprender cómo funciona, y que la cláusula del IRPH era transparente.

Con carácter previo, el TJUE manifiesta en sus párrafos 50 a 52 y concluye en el punto 3), que la exigencia de transparencia no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Y la resolución europea se detiene en analizar dos parámetros de transparencia que son los que refieren la AEB y la CECA en su comunicado. El párrafo 53, hace constar que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH Cajas resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona, puesto que figuraban en la Circular 8/1990. Y el párrafo 54 dice que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito están obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. En el mismo sentido se responde en el párrafo 56, y en el punto 3) de las conclusiones.

Pero la sentencia también recoge (párrafo 52) que incumbe al Juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias de transparencia, a la vista del conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, como la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación.

Por lo que no es descartable analizar otros parámetros de transparencia, pues la cláusula por la que se referencia el tipo de interés del préstamo hipotecario al IRPH es una cláusula que define el objeto principal del contrato, y queda sometida a un doble control de transparencia. Como bien indica la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, de la que fue ponente Francisco Javier Orduña Moreno, en su fundamento de derecho Segundo párrafo 7.

Así podrá analizarse la transparencia de la cláusula, desde las obligaciones de incorporación al contrato (impuestas, según el momento de la firma hipotecaria, en las Órdenes Ministeriales, de 12 de diciembre de 1989, de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y de 28 de octubre de 2011); o desde los parámetros de transparencia real, recogidos a título ilustrativo en la famosísima sentencia nº 241/2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, de nueve de mayo de dos mil trece, en el párrafo 225.

La tercera. El comunicado de la Asociación Española de Banca y la CECA consideraba que aun cuando un juez pudiera considerar que en un caso concreto la cláusula no fue transparente, el efecto sería la sustitución del IRPH cajas (o del IRPH bancos, según el caso) aplicado, por el IRPH entidades, cuyo valor es prácticamente idéntico.

Sobre este particular versaba la tercera cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, y se pronuncian los párrafos 57 y siguientes de la STJUE de 3 de marzo de 2020, recordando que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 impide aplicar una cláusula abusiva, y que la jurisprudencia se opone a la facultad de integración del contrato, por poner en peligro el efecto disuasorio previsto en el artículo 7 del mimo texto. Salvo que la supresión de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando el consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En estos casos el juez podrá sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, reemplazando el equilibrio formal, por un equilibrio real.

El párrafo 66 se expresa en el siguiente sentido: “en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.”

Los párrafos 68 y siguientes analizan la solicitud de limitación temporal de los efectos de la presente sentencia, realizada por el Gobierno español, en caso de declaración de nulidad de cláusulas contractuales como la controvertida, el contrato de préstamo subsistiría sin el abono de intereses. Y se vuelve a reiterar, que el juez nacional quedará facultado, en las condiciones que se han recordado en el apartado 67 de la presente sentencia, para sustituir el índice adoptado en la cláusula en cuestión por un índice legal que sea aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato.

Así, el párrafo 67 responde a la cuestión en el mismo sentido que el punto 4), permitiendo que: “el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato”.

A mi juicio parece claro que el TJUE, no ampara que el préstamo continúe vigente sin el pago de intereses, y que el Juez deberá sustituirlo por el índice sustitutivo que aparezca acordado en el contrato, o por otro índice legal aplicable, que no necesariamente deberá ser el IRPH entidades, como dice la Banca, pudiendo tomarse el Euribor como sustituto.

La cuarta. Por último, no está de más advertir que el Defensor del Pueblo ha pedido al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital que estudie una solución extrajudicial para los afectados por el IRPH. Según consta en su web, la institución cree que una solución extrajudicial evitaría que numerosos afectados acudan a los tribunales para el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente y la sustitución por otro índice más favorable, evitando, por un lado, el colapso de los tribunales de justicia ante la previsible oleada de reclamaciones y, por otro, beneficiar también a aquellos ciudadanos que no se pueden permitir acudir a la vía judicial para reclamar la anulación del IRPH.

Debemos recordar que, tras la STJUE, de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, se dictó el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

El 17 de octubre de 2017 el Defensor del Pueble recomendó al Gobierno suprimir el IRPH Entidades y sustituirlo por el Euribor u otro índice oficial, con el fin de corregir los efectos de cláusulas potencialmente abusivas; y ya advertía que el IRPH Cajas y el IRPH Bancos, como índices oficiales, se habían suprimido definitivamente desde noviembre de 2013, tras la aprobación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Aquella recomendación fue rechazada, ya veremos esta.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo