Análisis de la sentencia de la AP de Barcelona contraria a la doctrina del TJUE sobre el IRPH

  Por Rubén Carballo

El artículo contiene un breve análisis de la Sentencia nº 634/2020, de 24 de abril, dictada por la Secc. 15ª de la Iltma. A.P. Barcelona, que confirma su doctrina anterior, según dice, por haber “sido confirmada en lo sustancial por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020.” Se adelanta que las conclusiones que alcanza el autor difieren radicalmente de las contenidas en la resolución objeto de examen.

Primeramente, debemos recordar las conclusiones principales que contiene la S.T.J.U.E. de 3 de marzo como respuesta a las cuestiones prejudiciales formuladas:

1. “La cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales”, como lo es el I.R.P.H., sí “está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.” Y ello es así la normativa nacional no establece “ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato, ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.” 

2. “Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico”, destacando que “tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical”, sino que debe interpretarse “de manera extensiva”, de manera “que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas potencialmente significativas de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”, refiriéndose en su considerando 51 a la aplicación a este supuesto de la jurisprudencia emanada por la Gran Sala en relación con las cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés.

3. “La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de transparencia si (…) permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender el funcionamiento del modo de cálculo y de valorar sus consecuencias económicas.” “El profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.” Por tanto, “incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.”  

4. “La Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.”

Sentado lo anterior, la primera de las conclusiones que se alcanzan en la S.A.P. que se analiza refiere que los índices de referencia oficiales “no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación”, por cuanto “son índices definidos y regulados por disposición legal,” y añade que “lo que se permite controlar es el modo en el que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar.”

No existe controversia entre la S.A.P y la S.T.J.U.E.: aunque la S.A.P. dice que “la Sentencia del T.J.U.E. de 3 de marzo de 2020 parece que no sigue el criterio referido”, lo cierto es que la S.T.J.U.E. dice que es ”la cláusula” “que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales”, la que “está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.” Por tanto, no es controvertido que el objeto de control es la cláusula que incorpora el índice oficial.

La segunda conclusión que contiene la S.A.P. es que “no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.” Esta conclusión sí choca frontalmente con la doctrina establecida por el T.J.U.E. tanto en la Sentencia de 3 de marzo como en toda la doctrina emanada en relación con las cláusulas abusivas, especialmente en lo que hace a la desarrollada respecto a las cláusulas suelo.

El primer argumento lógico contrario a la conclusión alcanzada por la secc. 15ª de la A. P. de Barcelona es que el análisis del equilibrio de las prestaciones entre las partes se realiza sobre la cláusula en su conjunto, no sobre el concreto índice empleado con abstracción del resto del contenido de la cláusula que lo incorpora. En otras palabras, la Administración Pública no es responsable, bajo ningún concepto, de las concretas prestaciones estipuladas en una cláusula que contiene una referencia a un tipo oficial, ni de que la cláusula en su conjunto sea o no contraria a la mala fe.

En segundo lugar, con el análisis de transparencia no se enjuicia “el modo en que se ha fijado un tipo de referencia”, sino el modo en que dicho tipo de referencia ha sido incluido en la cláusula. En otras palabras, lo relevante es que el consumidor haya tenido conocimiento del método de cálculo y de las características concretas del índice oficial, y con ello adoptar una decisión consciente sobre la aceptación la condición general de la contratación que lo contiene; el control judicial del concreto modo de cálculo del índice de referencia oficial está fuera del control de transparencia.

En tercer lugar, el argumento choca frontalmente con la doctrina emanada del T.J.U.E., contenida, entre otras en la S.T.J.U.E. de 30 de abril de 2014, asunto Kásler C-26/17, tal y como nos recuerda el Magistrado Iltmo. Sr. Orduña Moreno en su voto particular a la S.T.S. 669/2017, de 27 de febrero: “la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado.”

La tercera conclusión que alcanza la S.A.P. es que, toda vez que se aplica “uno de los tipos legales de referencia”, “la cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España,” así que “desde esta perspectiva, la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud”, y ello, porque “estos índices, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado”, por lo que “cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices (…) aun en aquellos casos en los que no haya prueba sobre la entrega del folleto cuando procediera.” Además, “es notorio que en el momento en que se suscribió el préstamo, los distintos índices de referencia se difundían, confrontados entre sí, en buena parte de medios de comunicación, generalistas y especializados, a los que podía acceder con facilidad el consumidor medio.”

Parece obvia la contradicción entre los argumentos contenidos en la S.A.P. y la doctrina emanada del T.J.U.E. en relación con las cláusulas abusivas. El T.J.U.E. determina con rotundidad que el banco debió explicar al consumidor “todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.” Es por tanto obligación del banco explicar al consumidor, cuanto menos, el método de cálculo del índice y los factores tenidos en cuenta para su cálculo. No es posible, como bien se indica en el voto particular antes referido, dar “por sentado que un consumidor medio conoce que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de interés variable y que, por tanto, los índices de referencia no responden a una misma configuración o confección, pudiendo presentar diferencias notables”, ni invertir o alterar “la carga de los deberes de información, al considerar que los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado.”

El índice de referencia I.R.P.H. es una media no ponderada entre tipos de interés, comisiones de todo tipo, gastos hipotecarios, cláusulas suelo, y cualquier otro elemento incluido en la T.A.E., por lo que “presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace «idóneo» como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado.” (cfr. voto particular). Esto es: para que el consumidor pueda adoptar una decisión informada, deberá saber que acepta un índice que incluye conceptos como diferenciales, comisiones, limitaciones a variabilidad de tipos, gastos, etc., y a mayores, pagará su propio diferencial, sus propios gastos y sus propias comisiones.

Para cumplir con esta exigencia de información, la S.T.S. 241/2013, de 9 de mayo, establece que “el profesional puede recurrir a diversos parámetros de comprensibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos.” Entre ellos, “resalta el deber del profesional de proporcionar los posibles escenarios” que en nuestro caso comporte la aplicación del tipo en cuestión, todo ello “en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato (…). Este parámetro resulta relevante en el presente caso, en donde el profesional, sin duda, conocía la peculiar configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales que resultaban de aplicación, y su incidencia específica en el contrato celebrado.” Ni que decir tiene que el cumplimiento del deber de información no guarda relación con una suerte de obligación de asesoramiento por parte de la entidad: en el análisis de transparencia no se exige que la entidad recomiende una u otra opción de entre las eventualmente disponibles, como se desliza en la S.A.P. Tampoco guarda relación con “ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales”, como se insinúa en la S.A.P.

Por último, en relación con la valoración del desequilibrio, la S.A.P. que se analiza se aparta de nuevo de la doctrina establecida de modo reiterado por el T.J.U.E. Así, la Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11), indica que “el juez nacional tiene que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente, que tratando de manera leal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo, en el marco de una negociación individual.” Parece evidente que de conocer que el índice se calcula empleando todos los factores indicados, ningún consumidor en su sano juicio aceptaría un perjuicio económico así.

Por otra parte, no es verdad que “el desequilibrio consistiría en que, a fecha de celebración del contrato, ese índice fuera gravemente perjudicial para el consumidor”, de modo que “si los prestatarios hubieran dispuesto de una información completa sobre la evolución de uno y otro índice, hubieran tomado una decisión distinta de la adoptada.” Sentencias como la 334/2017, de 25 de mayo, dictada por el Pleno del T.S. nº 334/2017, establecen que la falta de transparencia no supone necesariamente que las prestaciones contractuales sean desequilibradas, “puesto que la falta de transparencia puede ser excepcionalmente inocua para el adherente”, resultando suficiente que el consumidor no pueda hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá la aceptación de la cláusula, y por tanto, no pueda de valorar correctamente otras posibles ofertas o posibilidades de contratación.

Igualmente, la S.T.S. de 20 de enero de 2017 establece que “la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.” Es evidente que si se hurta al consumidor la información precisa para conocer el método de cálculo de su índice de referencia, no podrá representarse las consecuencias económicas perjudiciales de la adopción de dicho índice, esto es, no podrá representarse que incluye factores que incrementan exponencialmente dicho índice, factores que no se incluyen en otros índices oficiales.

En síntesis, para el juicio de transparencia no es relevante analizar el horizonte de previsión de evolución del índice del que pudiera disponer el banco, como se indica en la S.A.P. analizada: lo relevante, se reitera, es que el consumidor tenga elementos de juicio suficientes para conocer el método de cálculo del índice y la repercusión económica y jurídica que dicho método de cálculo alcanzará en su obligación con la entidad financiera. Y sorprendentemente, la S.A.P. no contiene referencia alguna a esta cuestión.

RUBÉN CARBALLO
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