Banca y competencia desleal

  Por Óscar Molinuevo

El pasado 23 de enero de 2019, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias, las nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, las cuales, según la nota facilitada por su Gabinete Técnico, fijaban la doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura y sobre los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula de gastos.

En síntesis, la Sala concluye que la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura, constituye el precio del préstamo, que debe incluirse en el cálculo de la TAE, por lo cual no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido.

Respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, para la Sala el consumidor afectado sólo tiene derecho a recuperar el 50 % de los costes de la gestoría, y el 50 % de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario y, en su caso, de la escritura de modificación, o novación, del préstamo hipotecario. También tiene derecho a reclamar el 100 % del arancel registral que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Según reza la nota del área civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, el consumidor afectado por la nulidad de la cláusula no tiene derecho a percibir nada de lo pagado por la escritura de cancelación de la hipoteca, ni por la inscripción de la escritura de cancelación, ni por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengado por el préstamo hipotecario. Nada dice la nota sobre el gasto de la Tasación de la vivienda.

En la nota del Tribunal Supremo expresamente se indica, respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente).

Por lo tanto, resulta evidente que a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tampoco le afectará lo dispuesto en el Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (BOCG de 17 de noviembre de 2018). Y tampoco parece afectarle lo dispuesto en la Directiva europea 2014/17 (UE), de 4 de mayo de 2014, sobre contratos de crédito celebrado con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Así, las sentencias casan mal con lo dispuesto en el Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, sobre la Comisión de Apertura, en especial con sus artículos 6 y 12.3, donde se define de modo separado la TAE y la Comisión de Apertura. Y las sentencias también casan mal con el pacto de todos los grupos parlamentarios, quienes han convenido que, en la futura Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, todos los gastos los pagarán las entidades financieras, excepto los gastos de tasación, que correrán por cuenta de los clientes.

También podemos aventurarnos a añadir, pese a no haber leído el texto de las sentencias, que la solución casa mal con el principio de no vinculación de las cláusulas declaradas nulas por abusividad, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, también recogido en el artículo 83 del Texto Refundido LGDCU.

Además, a mi juicio, las sentencias desatienden el necesario, pero olvidado, efecto disuasorio pretendido por la nueva redacción del artículo 83 del TRLGDCU, tras la reforma por la Ley /2014, de 27 de marzo, que se realizó para adecuar la norma a la legislación comunitaria.

El artículo 83 TRLGDCU prevé que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, y establece las normas de subsistencia e integración de la parte del contrato afectada por la nulidad, y conlleva no sólo su inaplicación en el futuro sino borrar todos los vestigios de su existencia. La Exposición de Motivos de la Ley 3/2014 es clara: “la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. …

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el art. 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.” En el mismo sentido y con la misma claridad, se pronuncian los apartados 64 y siguientes de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 (C-618/2010).

En definitiva, y de nuevo, la decisión del Tribunal Supremo ha supuesto una decepción entre los consumidores, y ya se han alzado muchas voces criticando las sentencias y aventurando el planteamiento de recursos por incumplimiento y responsabilidad del Estado por actos de sus órganos judiciales en violación de la obligación impuesta por el artículo 234.3 TCE.

Y, sin duda, la decisión del Tribunal Supremo supondrá el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Debemos recordar que el TJUE ha dictado 26 sentencias interpretando la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, respondiendo a cuestiones formuladas por jueces españoles.

Nuestro compañero Eugenio Ribón escribió en la Revista Abogacía Española de octubre de 2017 (con mejor literatura que quien suscribe), que abogar en defensa de los consumidores requiere la concurrencia de cuatro premisas:

1. Soñar y creer que otro mundo es posible, que otra solución jurídica puede obtenerse a pesar de los precedentes desfavorables.
2. Manteniendo el respeto, perder el miedo frente a cualquier gran empresa o multinacional.
3. No dejar de estudiar.
4. Perseverancia. Levantarse tras una derrota, sin renunciar a nuestro objetivo.

Estas palabras, y la vorágine de jurisprudencia europea, me ha hecho recordar una de las últimas cuestiones prejudiciales planteadas, la relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de su novación y la renuncia al ejercicio de acciones, a la luz de la normativa comunitaria; la primera mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Teruel (C-452/18), de fecha 26 de junio de 2018; la segunda por el Juzgado de Primera Instancia nº3 bis de Albacete (C-617/2018), de fecha 2 de octubre de 2018; y la tercera a través del auto dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 12 de diciembre de 2018. La cuestión ha sido comentada brillantemente en este blog por nuestro compañero José Mira, en la entrada de 10 de octubre de 2018 titulada “La vacilante posición del Tribunal Supremo acerca de los acuerdos novatorios de la cláusula suelo”, y recientemente por nuestro colega Jesús Sánchez García, en la entrada de 23 de enero de 2019, titulada “El orden público comunitario y la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018”.

El título de esta entrada del blog está contenido en la 13ª cuestión planteada por el auto dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 12 de diciembre de 2018, redactada en los siguientes términos: “Si un comportamiento seguido por la entidad bancaria como el descrito en los Antecedentes de Hecho, incurre en la prohibición de comportamiento desleal y práctica comercial desleal con consumidores recogida en el Considerando decimocuarto y arts. 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CEE de 11 -mayo-2005».”

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales), en su Considerando decimocuarto literalmente dice:

“Es conveniente que se consideren prácticas comerciales engañosas aquellas prácticas, incluida la publicidad engañosa, que al inducir a engaño al consumidor, le impiden elegir con el debido conocimiento de causa y, en consecuencia, de manera eficiente. De conformidad con las leyes y prácticas de Estados miembros sobre publicidad engañosa, la Directiva clasifica las prácticas engañosas en acciones engañosas y omisiones engañosas. Con respecto a las omisiones, la Directiva establece un número limitado de datos esenciales que el consumidor necesita para poder tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa. …”

Y en su artículo 6, trata sobre las acciones engañosas; y en su artículo 7, desarrolla las omisiones engañosas.

A nivel nacional, la Ley 3/1991 de 10 enero de 1991, de Competencia Desleal tiene como objetivo proteger que los consumidores y usuarios no se vean perjudicados por la actuación de un empresario o autónomo que pretenda engañar al consumidor, la Ley pretende que no se pueda inducir a error ni por acción ni por omisión de información (artículo 7). Se pretende que no se pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, en la selección de una oferta o en la contratación de un bien o servicio. Los supuestos de competencia desleal están incardinados, según el artículo 19 de la Ley, en el artículo 4, donde se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; en el artículo 5 (actos de engaño), artículo 7 (omisiones engañosas), artículo 8 (prácticas agresivas), además de las prácticas comerciales reguladas en los artículos 20 a 31, ambos inclusive.

El artículo 32 de la Ley 3/1991 recoge las acciones declarativas, de cesación, de remoción, de rectificación, de indemnización de los daños y perjuicios causados y de enriquecimiento injusto, ejercitables en materia de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita. Tendrán legitimación activa, según los supuestos, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal; las asociaciones de consumidores y usuarios; corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos; por el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales o de otros Estados miembros de la Comunidad Europea competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, incluso por el Ministerio Fiscal.

El problema lo encontramos en el artículo 35, en el que se concede un plazo de prescripción sólo de un año desde el momento en que tenga conocimiento del acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

Pero lo bueno es que, al menos un Tribunal, ya opina que puede abrirse otra vía para defender los derechos de los consumidores y usuarios.

Ahora nos toca a los abogados desarrollar la línea de defensa, para que podamos obtener nuestra recompensa y el resarcimiento de nuestros clientes en forma de sentencia.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo