Cancelación de fianza por la consolidación de la hipoteca a favor del deudor principal

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Buades Legal

I. Introducción: Una cuestión harto singular

En esta reseña abordaremos un supuesto un tanto singular que, a mi parecer, despierta gran interés. Me refiero a las consecuencias que, sobre la fianza prestada en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, puede tener la cancelación de la hipoteca antes de la extinción de la deuda del prestatario. Más en concreto a qué sucede cuando se cancela la hipoteca por convertirse el acreedor en titular del bien hipotecado con anterioridad a la reclamación de la deuda.

A priori no hay una respuesta única a esta cuestión, sino que deberá analizarse caso por caso. Para nuestro estudio nos serviremos de la STS 600/2020 de 12 de noviembre, rec. 1978/2018, en la que el Alto Tribunal estudia con profundidad esta cuestión, exponiendo de forma muy didáctica las distintas aristas que pueden observarse a la vista de la doctrina jurisprudencial.

II. Antecedentes procesales.

El supuesto de hecho que subyace a la Sentencia 600/2020 es el siguiente: una concreta mercantil suscribe con una entidad financiera un préstamo hipotecario, que, además de la garantía real, tiene garantías personales de los socios, a modo de fianza. Los socios venden sus participaciones en la compañía y, posteriormente, la sociedad (conducida ya por los nuevos socios), celebra con la misma entidad financiera un segundo préstamo hipotecario, cuya finalidad -según se recoge en la escritura pública- es, entre otras cosas, la cancelación del primer préstamo, otorgándose incluso un poder especial a la entidad financiera para destinar los fondos depositados en la cuenta corriente, a tal fin. Por las razones que fueran, no se canceló la primera operación, que más aún, se incumplió entrando en situación de mora. En cuanto a la segunda operación, meses después también se generaron impagos, dándose igualmente por vencida anticipadamente. La entidad acreedora decidió entonces ejecutar, por la vía especial y sumaria de la ejecución hipotecaria, la segunda operación; lo que a la postre generó la adjudicación del bien por la vía del artículo 671 LEC, al quedar desierta la subasta judicial. Inscrita en el registro la propiedad de la finca hipotecada a nombre del banco, quedó cancelada la primera hipoteca, por consolidación, al coincidir la condición de acreedor y titular del bien (garante) en la misma persona jurídica.

Ya con la hipoteca extinguida, se reclama por la vía de la ejecución dineraria simple (ejecución de títulos no judiciales) la suma adeudada por la primera operación tanto al deudor principal -la sociedad- como a los fiadores.

En paralelo, los fiadores interpusieron demanda de procedimiento declarativo^[1], solicitando la extinción de la fianza. Entienden los actores que la cancelación de la hipoteca afecta a las legítimas expectativas de los fiadores de subrogarse en la posición del acreedor si pagan por cuenta del deudor principal, amén que denuncian mala fe y abuso de derecho de la acreedora, por ejecutar contra todo pronóstico la segunda carga antes que la primera, con la clara estrategia de poder reclamar la deuda más antigua a los fiadores.

Por su parte, la entidad acreedora sostiene que no cabe hablar de mala fe cuando se ejercitan derechos legalmente reconocidos. Defiende a su vez que la cancelación de la primera hipoteca no es un acto “querido” o buscado por ella, sino una consecuencia “ex lege” que no puede ocasionar la extinción del resto de garantías asociadas a la operación.

Pues bien, tanto en primera como en segunda instancia se da la razón a los demandantes y se declara extinguida la fianza. Veamos por qué.

III. Las dos vías por las que el fiador que paga por cuenta del deudor principal, puede ejercitar su derecho: (i) la acción de regreso; (ii) la subrogación en el crédito del acreedor.

Para comprender mejor el análisis de la Sentencia y el planteamiento de la cuestión, es preciso detenernos brevemente sobre los derechos que asisten al fiador que hace frente a la deuda.

El fiador que paga se convierte por este hecho en acreedor del deudor principal, como medida para paliar un posible enriquecimiento injusto de aquél y un correlativo empobrecimiento del fiador. Este derecho de crédito puede satisfacerse de dos distintas formas o a través de dos acciones diferenciadas:

• Acción de reembolso o de regreso (1838 Cc).
• Mediante subrogación en el crédito del acreedor (1839 Cc).

• Acción de regreso o reembolso.

Sin duda la vía más conocida y previsible. Así, el artículo 1838 Cc dispone que «el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este». Tal indemnización, como expresamente indica el precepto, comprende tanto la deuda, como los intereses devengados desde que se informe al deudor del pago realizado por el fiador, como los gastos generados al fiados como, en su caso, los demás daños y perjuicios que puedan identificarse.

• Subrogación en el crédito del acreedor.

Según el artículo 1839 Cc «el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor». Es de ver que entre tales «derechos» quedaría englobada la propia hipoteca, a modo de garantía del derecho de crédito del acreedor.

De esta suerte, si un fiador paga una deuda garantizada con hipoteca (prenda, otra fianza o cualquier tipo de garantía), queda legitimado para ejecutar dicha garantía en su beneficio. Se trata, en definitiva, de un supuesto de novación subjetiva del crédito, una sucesión en la figura del acreedor («succesio in locum creditoris»). Así, por ejemplo, la fecha de nacimiento de su crédito (de vital importancia, por ejemplo en sede de un concurso de acreedores) no será el de la subrogación, sino el original de la deuda.

Así, el pago por el fiador libera al deudor respecto de su acreedor original, pero no extingue el crédito que, simplemente, cambia de manos.

Se aprecia así, con claridad, una doble ventaja de la subrogación frente a la acción de regreso: (i) el ejercicio de su derecho frente a terceros constreñidos por la deuda a modo de garantes personales o reales de la misma; (ii) en caso de concurso de acreedores su crédito será privilegiado si goza de una garantía real.

Por el contrario, el crédito del fiador por la vía de regreso es más amplio en su espectro, en tanto que no permite únicamente reclamar la deuda inicial del acreedor, sino también el resto de “costes” que se le hayan generado al fiador, que engordarán la indemnización que en su caso éste reclame.

IV. Las causas de extinción de la fianza.

Por su parte, el artículo 1847 Cc reza: «La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones». Es de ver, por tanto, que existen dos modos generales de extinción de la fianza: (i) por extinción de la obligación principal; (ii) por sus propias causas de extinción. Las causas del primer grupo se explican y fundamentan en el hecho de que la fianza es una obligación o relación accesoria, y por ello extinguida la obligación principal asegurada, se extingue también la fianza que la garantiza.

Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada se cuenta, por ejemplo, la prórroga concedida por el deudor al acreedor principal sin el consentimiento del fiador (1851 Cc), la liberación a uno de los fiadores sin el consentimiento del resto (1850 Cc) y, en lo que ahora nos interesa, cualquier conducta del acreedor que impida que los fiadores «puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo». (1852 Cc)

Es sobre esta última causa de extinción de la fianza (amén del abuso de derecho) sobre la que se construyó la demanda de los fiadores en el caso analizado por la STS 600/2020. De hecho, como reflexiona el Alto Tribunal, el fundamento de esta norma, como ha destacado la doctrina más autorizada, no se encuentra en meras razones de equidad, sino que brota de la estructura misma del negocio de fianza. El fiador intercede en una obligación ajena, pero en virtud de una relación jurídica de la que forman parte también como elemento constitutivo los derechos de reembolso y de subrogación. Si este último elemento constitutivo de la relación fideiusoria es alterado, perjudicado o perturbado por una actuación propia del acreedor, es éste quien debe soportar las consecuencias y no el fiador. La lesión del derecho del fiador a la subrogación provoca una alteración en las condiciones de actuación de la obligación garantizada, a la que es ajeno el fiador y que no puede perjudicarle sin adulterar el equilibrio prestacional propio del tipo negocial analizado (aquellas condiciones mutadas fueron tenidas en cuenta al convenir la fianza, y el fiador debe poder confiar en que el acreedor conservará con diligencia las garantías ofrecidas por el deudor principal).

Nótese, por tanto, que el bien jurídico que pretende proteger el legislador con el precepto en cuestión (art. 1852 Cc) no es otro que el equilibrio genético del contrato y el mantenimiento de las circunstancias que, se sobreentiende, fueron ponderadas por el fiador antes de prestar su consentimiento como garante. Si se perjudican las premisas iniciales por parte del propio acreedor, eso se castiga por el legislador con la extinción de la garantía.

Tal y como resalta la sentencia, en lo anterior se puede identificar una auténtica carga que pesa sobre el acreedor, de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga. Pesa, pues, sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de diligencia. Ello, necesariamente, nos dirige a un juicio de culpabilidad, pues si la causa que genera la pérdida de derechos no es imputable al acreedor (véase, por ejemplo, el fallecimiento de otro fiador o la pérdida de la cosa dada en garantía, por un desastre natural), no se producirá la extinción de la fianza dada.

En consecuencia, del artículo 1852 Cc extraemos una doble conclusión: (i) pesa sobre el acreedor una auténtica carga de preservar todas las garantías de su derecho, para facilitar la potencial subrogación del fiador que esté dispuesto a pagar por cuenta del deudor principal; (ii) debe mediar entre la conducta del acreedor y la pérdida de derechos, hipotecas o privilegios, una auténtica relación causa-efecto.

Sin perjuicio de lo anterior, parece claro que este deber de diligencia no “bloquea” la conducta del acreedor hasta el punto de impedirle, precisamente, ejecutar las garantías que tiene a su disposición. Así, por ejemplo, el fiador que paga el remanente de deuda que subsiste tras la ejecución de la garantía real, no podrá reprochar al acreedor haberse servido en primer lugar de la hipoteca. Tal y como indica el artículo 1858 Cc, en referencia a la prenda y la hipoteca, es «esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor». La obligación del acreedor, por tanto es mantener intacto el derecho del fiador que, anticipándose a la ejecución del resto de garantías que están al alcance del acreedor, abona la deuda por cuenta del deudor principal. El derecho de este fiador no alcanza a la totalidad de las garantías constituidas «ab initio», sino a la totalidad de las garantías no ejecutadas en reclamación del crédito con anterioridad al pago.

V. Ratio decidendi de la STS 600/2020.

Según la Sentencia que nos sirve de guía en nuestro estudio, el efecto liberatorio previsto en el art. 1852 CC requiere determinar, a través de su exégesis, los siguientes extremos: (i) los hechos o actos del acreedor que tienen entidad y virtualidad para provocar la extinción de la fianza; (ii) los derechos y garantías sobre los que se proyecta el deber de conservación; y (iii) el nexo causal entre (a) la conducta del acreedor, (b) la imposibilidad de subrogación, y (c) la existencia de un perjuicio para el fiador. Cuestiones que analizaremos a la luz de la jurisprudencia vertida en interpretación del citado precepto del Código civil.

 A este respecto, la STS 600/2020 comienza realizando un análisis sobre el régimen general de las cargas previas en caso de adjudicación del bien en sede de ejecución forzosa. Analiza los artículos 657 LEC, 668.2 LEC, 1192 Cc, 231 RH y 118 LH. Del conjunto de estos preceptos, extrae una conclusión. En nuestro derecho la ejecución forzosa del bien no trae aparejada la cancelación de las cargas previas, debiendo asumir las mismas, de modo indirecto, el adjudicatario del bien; desde el momento en que se concibe por el legislador las cargas previas como una suerte de descuento del precio de adjudicación. Así, en rigor, la enajenación judicial de una finca gravada con una anotación de embargo o una hipoteca no comporta la transmisión de la deuda garantizada por la anotación o la hipoteca, pues la subsistencia legal de las cargas y gravámenes anteriores exclusivamente impone a los posteriores adquirentes el deber de soportar o tolerar la ejecución forzosa para la efectividad de los créditos preferentes, pero no provoca una asunción de deuda por vía judicial (STS de 27 de enero de 1997).

Corolario de lo anterior, entiende el tribunal que la extinción de la hipoteca es fruto únicamente de la consolidación que se produce por la propia iniciativa del acreedor hipotecante de ejecutar primero el segundo de los préstamos…y entramos así en el campo de la protección de los derechos «in fieri».

Acudiendo a la génesis de la fianza, el tribunal afirma que si bien en ese momento, como es claro, el acreedor era el titular de la hipoteca, sobre dicho derecho real confluye a su vez otra titularidad en potencia o expectativa, la del fiador que podría aspirar a subrogarse en la misma en virtud del artículo 1839 Cc antes comentado. Es, lo que el tribunal denomina «una situación jurídica interina». E interpreta la sentencia que «el Derecho protege estos derechos in fieri, inciertos o en fase de formación, en los que ya existe un hecho adquisitivo comenzado (en este caso por la constitución de la fianza y la existencia de las garantías subrogables) pero que no ha llegado a completarse (falta el impago del deudor principal y el pago del deudor subsidiario).  En el periodo de incertidumbre, sobre si el derecho se constituirá definitivamente o no, la situación de pendencia ya es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico mediante ciertas garantías de aquella expectativa», entre las que se cuenta el artículo 1852Cc.

Es en este marco que el tribunal, resta importancia -dice- al elemento de la mala fe del acreedor y centra su interés en el nexo causal entre su conducta (premeditada o no) y la extinción de la hipoteca que garantizaba el crédito que íntegro se reclama a los fiadores. Y entiende que tal relación de causalidad existe y el perjuicio al fiador es manifiesto, desde el momento en que se le impide la subrogación a la que legítimamente podía aspirar desde el momento en que se constituyeron ambas garantías de forma simultánea, con la firma del préstamo hipotecario.

Sostiene que ello es una consecuencia objetiva e independiente del ánimo fraudulento del acreedor. 

VI. Diferencias con un caso anterior (STS 470/2007)

La STS 600/2020 defiende que su postura no supone un cambio de criterio respecto de la doctrina jurisprudencial anterior, sino que es derivación de la misma. Ello le obliga a salir al paso de una sentencia anterior (STS 470/2007, de 4 de mayo), invocada por la entidad financiera en su recurso de casación y que, conociendo de un supuesto muy similar, resuelve de manera distinta.

Ciertamente, en aquella ocasión el Tribunal Supremo no declaró extinta la fianza.

En esa ocasión la entidad bancaria acreedora era titular de dos derechos de crédito distintos, ejecutando uno de ellos primero, que supuso que, mediante embargo, en sede de ejecución de títulos no judiciales, se adjudicara el inmueble hipotecado, lo que supuso la cancelación de la hipoteca por consolidación. Posteriormente reclamó frente al deudor principal -y los fiadores- la operación antiguamente garantizada con hipoteca. En aquella ocasión, se dijo:

«el hecho del acreedor que impide la subrogación y provoca la liberación del fiador es aquel acto voluntario y libre que de forma activa o pasiva se produce en la misma relación jurídica en la que se había dado la fianza. No así si se produce en otra, ya que aquel acreedor BANESTO, que era titular de dos derechos de crédito podía, sin menoscabo de tercero, ejecutar uno (embargo) y luego otro, hipotecario pero la hipoteca ya estaba extinguida; el fiador, como deudor solidario, paga y se subroga en el crédito, pero no en aquella hipoteca que ya estaba extinguida por consolidación en un procedimiento anterior y por una relación jurídica distinta».

¿Qué hay de diferente en ese supuesto y el de la STS 600/2020?

El juicio de culpabilidad. Para el Tribunal Supremo hay dos diferencias claras y determinantes: (i) en la sentencia que nos ocupa el impago del préstamo garantizado con la primera hipoteca es anterior en el tiempo al impago del préstamo garantizado con la hipoteca de rango inferior y, sin embargo, se ejecuta primeramente el segundo; (ii) según la escritura de préstamo del segundo, éste se concedió precisamente para destinarlo a la cancelación del primer préstamo, causalizando la finalidad de la operación.

VII. A modo de conclusión.

La Sentencia analizada aborda desde todas las ópticas posibles el artículo 1852 Cc, realizando una loable interpretación sistemática y teleológica del precepto. El principal interés de la sentencia, a mi parecer, deriva de (i) la constatación de que existe una auténtica carga o deber de diligencia del acreedor, a efectos de preservar todas las garantías de las que es titular, favoreciendo que en una hipotética subrogación de su crédito, el subrogado no se vea perjudicado; (ii) la afirmación de que la consecuencia del incumplimiento de la carga es la extinción de las garantías personales -fianzas- constituidas; (iii) el tratamiento que realiza de una cuestión harto polémica y que bien puede ser objeto de un estudio independiente, como es la diferencia entre la «consolidación» y la «confusión de derechos» que se producen cuando confluyen en una misma persona las condiciones de titular registral del bien y de la garantía real; (iv) la separación que realiza del análisis efectuado por la STS 470/2007.

En relación a esto último, llama la atención que al alcanzar el desenlace de su «ratio decidiendi» indique la sentencia que resulta indiferente («no resulta determinante a estos efectos», dice) si estamos ante una conducta premeditada que buscara conscientemente el perjuicio del fiador. Más aún, es chocante que afirme que la aplicación del 1852 Cc «no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía». Si ello es así, nos preguntamos, ¿qué sentido tiene justificar el distinto trato ofrecido por esta Sentencia respecto al que ya dispensara la STS 470/2007? No olvidemos que, en ese aspecto, la STS 600/2020 justifica la conclusión alcanzada en que, a diferencia de su precedente judicial: (i) en esta ocasión el impago de la segunda operación es posterior en el tiempo al primero; (ii) había un compromiso de cancelar la primera operación con el importe de la segunda…

…en suma, se instala el Alto Tribunal, con mejor o peor criterio -en eso no entramos- en el campo del abuso de derecho y la mala fe procesal. Al final la cuestión es más subjetiva de lo que está dispuesto a reconocer.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez

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[1] No se pierda de vista que, conforme al artículo 564 LEC, no puede hacerse valer en sede de ejecución ninguna excepción distinta a las causas de oposición expresamente previstas en los artículos 557 a 559 LEC. De hecho, el precepto remite al «proceso que corresponda».