Comisión de Apertura a raíz de la Sentencia del TJUE del 16 de julio. Estado de la Cuestión

  Por José Mira

Una vez más ha ocurrido. Y digo una vez más, porque cualquier persona que haya estado siguiendo las noticias y los vaivenes en cuanto a las cláusulas abusivas sabrá que el TJUE ha vuelto a desdecir lo manifestado por el Tribunal Supremo.

En esta ocasión se refiere a la comisión de apertura. El Alto Tribunal,  Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero dictó una sentencia un tanto sorprendente, a la vista de lo que las Audiencias Provinciales venían manteniendo. Como digo, en esta sentencia estableció categóricamente que la comisión de apertura formaba parte del precio, por lo que no podría declararse la misma como abusiva, a salvo de que no superara el control de transparencia. En concreto decía que, como componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y solo puede ser sometida al control de transparencia ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE).

En concreto, además, justifica su aplicación en que efectivamente obedece a un servicio prestado:

“La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual “no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión” de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. 

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura”.

Y añade que cualquier consumidor sabe que el banco va a cobrar una comisión de apertura por lo que, en líneas generales, avalaba la aplicación de la misma.

En cambio, el TJUE ha venido a dejar claro, en primer término que la Comisión de Apertura no forma parte del precio. Y esto es importante, porque supone echar por tierra el planteamiento inicial del Tribunal Supremo. En concreto dice el TJUE:

“Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.”

Y esto es relevante porque permite analizar la cláusula, en cuanto a que supone un posible desequilibrio importante. Em concreto dice, que hay que analizar si existe un servicio efectivamente prestado:

“Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C‑224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”

Pues bien, este cambio de criterio del TJUE en cuanto a la clasificación de la cláusula y el análisis de la misma, ha ido permeando en varias Audiencias Provinciales.

Voy a establecer lo extractos más relevantes de las sentencias que hasta ahora se han dictado, y de las que he tenido conocimiento en las que, ya adelanto, todas son en el sentido de declarar la nulidad de la comisión de apertura.

Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, número 500/2020 de fecha 23 de julio:

“2.3. La comisión de apertura. Siendo hasta la fecha doctrina mayoritaria la de entender no abusiva la imposición de un comisión de apertura al prestatario por los gastos que conlleva la concesión de un préstamo, especialmente cuando se trata de una cláusula clara y de habitual conocimiento por los consumidores como parte asumida del precio de la hipoteca, la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 señala lo siguiente sobre este tipo de cláusulas: “El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.

Lo que aquí no consta se haya efectuado y, en consecuencia, debe reintegrarse al prestatario la comisión cobrada de 360€, con el interés legal desde la fecha de su pago.

El motivo se estima.”

Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, número 689/2020 de fecha 23 de julio:

La sentencia recurrida declara nula por abusiva la cláusula cuarta sobre comisión por apertura y comisión por subrogación inserta en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 10 de febrero de 2006 y condena a la demandada a devolver a la parte demandante la suma de 735 euros, más los intereses legales desde la fecha de su pago. Se indica <<En el presente caso, al no justificarse por la parte demandada, a la que le corresponde la carga de la prueba, que estas comisiones estuvieran incluidas en la oferta vinculante o solicitud de préstamo (la cual no se aporta a los autos), no se puede considerar superado el control de transparencia, razón por la cual han de declararse nulas. Por lo que respecta a la devolución de cantidades, acredita la parte actora -sin que haya sido impugnado por la demandada- haber satisfecho, por este concepto, la cantidad de 230 euros por comisión de apertura y de 505 euros por comisión por subrogación, por lo que deberán restituirse dichos importes>>.

La STJU de 16 de julio de 2020 declara <<En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la  retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

72-Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. 73- A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 47 y jurisprudencia citada). 74- En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50). 75-En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51). 76 Además, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52). 77- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal. 78-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79-Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente>>

De acuerdo con el criterio sostenido en la anterior resolución, se mantiene la nulidad de la comisión de apertura y comisión de subrogación, pues la entidad demandada y apelante no ha demostrado que el importe de dichas comisiones responda a servicios efectivamente prestados.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación.”

La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, (Número de Recurso: 1079/2019) de fecha 21 de julio de 2020:

“SEXTO. Comisión de apertura o estudio

13. “Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este […] 70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así́ como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá́ conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión […] y podrá́, así́, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato […] una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, “CY y Caixabank, S. A.” .
14. En el presente caso, no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura. Aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Procede decretar su nulidad con devolución de las sumas abonadas.”

Y, además de estas:

• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª de 29 de julio.
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 16 de septiembre.
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª de 10 de septiembre
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 13 de octubre.
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª de 24 de septiembre.
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de 27 de octubre.
• Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª, de 6 de octubre.

Todo ello a falta de pronunciamiento del propio Tribunal Supremo.

Como se ve, la posición del TJUE ya ha sido ampliamente acogida por la mayoría de Audiencias Provinciales sobre la base de que no existe prueba, por parte de las entidades bancarias, acerca del servicio prestado, y de existir, es el propio concerniente a la actividad bancaria.

JOSÉ MIRA
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