Concepto de viajero medio. Indemnización por daños morales en el transporte aéreo

  Por Óscar Molinuevo

El auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 (Recurso 16/2018), reitera que la competencia territorial en los supuestos de reclamación por consumidores en relación al contrato de transporte aéreo, suscritos por vía telemática, se rige por el fuero imperativo previsto en el artículo 52.2 LEC, especial para la protección de consumidores. Su FD3º, contiene el siguiente argumento: “Así, esta Sala ha reiterado que constituye factor determinante de una interpretación favorable al consumidor conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, es que se ejercite una acción individual por un consumidor, porque en otro caso se vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, que para una reclamación de no muy elevada cuantía, se vería obligado a una suerte de peregrinaje judicial, cuando la realidad social muestra una práctica generalizada de contratación de servicios por vía telefónica o telemática en la que el consumidor suele estar perfectamente localizado, mientras que la exacta localización de la compañía con la que contrata, o de los empleados que lo hacen en su nombre, resulta extremadamente difícil (AATS de 9 de septiembre de 2014, conflicto n.º 106/2014 , 14 de enero de 2015, conflicto n.º 182/2014 y 6 de julio de 2016, conflicto n.º 914/2016).”

Podríamos añadir que, cuando el billete de transporte aéreo se adquiriere por internet, los tribunales españoles de la jurisdicción ordinaria son competentes para conocer el asunto incluso para el caso de que la mercantil demandada no tenga establecimiento abierto en territorio nacional,  pues el artículo 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece que: “Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual”.

El auto del TS considera que la demanda se presentó por una Sociedad Limitada a quien una pasajera cedió sus derechos para efectuar la reclamación en defensa de sus derechos y concluye que, no siendo consumidor la demandante, en ese caso concreto resulta de aplicación el artículo 51 LEC, en lugar del 52.2 LEC.

Aclarada la cuestión de la competencia territorial, el auto nos sirve de punto de partida para analizar la reclamación de la mercantil, que solicitó 250 euros en compensación por el retraso de un vuelo que afectó a la pasajera, más 400 euros en concepto de daño moral.

Es sabido que el régimen jurídico en el marco del transporte aéreo de pasajeros viene constituido principalmente, por el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, y subsidiariamente por las normas de derecho común, pues el contrato de transporte aéreo suscrito entre las compañías aéreas y los consumidores es un contrato de carácter sinalagmático, generador de obligaciones recíprocas, que en caso de ser incumplidas, darán al consumidor afectado, la facultad de resolver el contrato (exigir el reembolso) o exigir su cumplimiento (conducción hasta el destino final), con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, conforme al artículo 1.124 del Código Civil.

La existencia en el transporte aéreo de un daño moral indemnizable, compatible con la indemnización establecida por daños materiales se admite de modo indubitado.

Legislativamente el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, incluye el derecho del perjudicado a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales. Los artículos 147 y 148 del Texto Refundido establecen el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios relativos a medios de transporte; por los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, con el límite de 3.005.060,52 €, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Jurisprudencialmente, la STJUE de 13 de octubre de 2011, C-83/2010, establece que la “compensación suplementaria”, mencionada en el artículo 12 del Reglamento nº 261/2004, permite al juez nacional conceder indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, por incumplimiento del contrato de transporte aéreo. Y la STJUE de 23 de octubre de 2012, C-581/10 y C-629/10, establece que el pago de una compensación en los importes establecidos en el artículo 7 del Reglamento por “las molestias” que todos los viajeros sufren por igual, no impide que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause también daños morales individuales, puedan ejercitar, además, las acciones de indemnización individual de dichos daños en las circunstancias previstas en el artículo 29 del Convenio de Montreal o de la legislación nacional. Y en el mismo sentido la STS nº 533/2000, de 31 de mayo, reconoce que la doctrina de la Sala sobre los daños morales, es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo.

La relatividad en la valoración de tal daño moral impide una exigencia judicial respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y exige la utilización de un prudente criterio, debiendo resolver jurídicamente con pragmatismo y aproximación. Así, la cuestión controvertida de los daños morales se sitúa en la esfera de la cuantificación de la indemnización correspondiente por dichos daños morales.

Es de sobra conocido que, objetivamente, el conocimiento del asunto corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 ter 2.b) LOPJ. Y para la graduación del daño moral, el Encuentro de Magistrados especialistas Mercantiles celebrado en Pamplona los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, propuso establecer un concepto de viajero medio, que sirva para graduar la indemnización que pudiera corresponder en concepto de daños morales por los perjuicios individuales que hubieran sufrido los pasajeros en la medida en que se aparten del “viajero medio” que, como tal, habría sufrido las molestias que se compensan mediante las indemnizaciones tasadas que establece el reglamento. Y, en conclusiones, establece que las características del viajero medio serían las siguientes:

• Es consciente de la extraordinaria complejidad del transporte aéreo y de la diligencia que a él se le exige.
• Tiene cierta capacidad para tolerar la frustración y asumir las incidencias de la actividad compleja.
• Exige profesionalidad en los responsables del transporte de los que espera que traten de reducir al mínimo las consecuencias dañosas del incidente. Puede ser merecedor de una indemnización por daños morales cuando la compañía no ha actuado con arreglo al estándar de diligencia que le es exigible.
• Exige y espera que se le mantenga informado, así como que se le ofrezca aquello a lo que tiene derecho sin necesidad de reclamarlo.
• Se encuentra en buen estado de salud, no es menor de edad, ni anciano, no tiene necesidades médicas o asistenciales especiales.

Finalmente concluye que el concepto de viajero medio permite graduar e incluso excluir la indemnización que corresponde al demandante en la medida en que sus condiciones personales o las del viaje se alejen de las mencionadas, citando los siguientes ejemplos:

• La falta de diligencia del viajero al elegir él (que no la compañía aérea) dos vuelos sucesivos sin prever tiempo suficiente para realizar el cambio de avión, teniendo en cuenta si debe cambiar de terminal o facturar nuevamente las maletas, excluye la posibilidad de reclamar por daño moral.
• Cuando la compañía no actúe con la diligencia que le es exigible, ya sea en la gestión de la incidencia, en la información que se ha dado a los viajeros o en proporcionarles todas las atenciones a las que legalmente tienen derecho sin previa reclamación, el viajero podrá reclamar una indemnización suplementaria en concepto de daños morales.
• Si concurren en el viajero circunstancias personales que hacen especialmente penosa la espera.

El Encuentro de Magistrados especialistas Mercantiles celebrado en Santander en 2016 concluyó que la indemnización que proceda conforme al Reglamento 261/2004, en caso de grandes retrasos, es compatible con otras indemnizaciones por daños, materiales o morales, ocasionados por el retraso, sin que haya de deducirse de la indemnización percibida en virtud del Reglamento. En definitiva, se concluye que no cabe aplicar el artículo 12.1 del Reglamento, para deducir de la compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento.

Así podemos concluir que son compatibles compensaciones directas del Reglamento, con las indemnizaciones por daños materiales y con las indemnizaciones por daños morales y estás últimas procederán cuando el pasajero se aparte del concepto de “viajero medio”.

Así se ha estimado la existencia del daño moral indemnizable, v.gr. en las siguientes resoluciones recientes:

• SAP Valencia nº 526/2017, sec. 9ª, de 16 de octubre, rec. 705/2017. Ponente: Rosa Mª Andrés Cuenca.
• SAP Barcelona nº 377/2017, sec. 15ª, de 21 de septiembre, rec. 508/2016. Ponente: José María Ribelles Arellano.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, St. 4/2017, de 4 de enero, autos 911/2015. Ponente: Amagoia Serrano Barrientos.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao, St. 277/2017, de 15 de diciembre, autos 705/2017; y St. 25/2017, de 23 de febrero, autos 675/2016. Ponente: Olga Ahedo Peña.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, St. 312/2017, de 20 de diciembre, autos 868/2017. Ponente: Marcos Francisco Bermúdez Ávila; y St. 243/2017, de 5 de octubre, autos 573/2017. Pte.: Silvia Iglesias González.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Vitoria, St. 92/2017, de 12 de noviembre. Autos 135/2016. Ponente: María Teresa Trinidad Santos.
• Juzgado Mercantil nº 3 de Gijón, St. 256/2016, de 21 de diciembre, autos 385/2016; y St. 247/2016, de 5 de diciembre, autos 332/2016. Ponente: Rafael Abril Manso.
• Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián, St. 26/2017, de 18 de enero, autos 322/2016. Ponente: María Francisca Fustero Aznar; y St. nº 229/2016, de 6 de julio de 2016, Rec 987/2015.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza, St. 307/2016, de 7 de diciembre, autos 323/2016. Ponente: María del Carmen Villellas Sancho.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Baleares, St. 376/2016, de 2 de diciembre, autos 540/2016. Ponente: María Encarnación González López.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, St. 294/2016, de 21 de noviembre, autos 259/2016. Ponente: María Dolores de las Heras García.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Badajoz, St. 370/2016, de 23 de septiembre, autos 217/2016. Ponente: Zaira Vanesa González Amado.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo