Conclusiones del Abogado General en relación al IRPH

  Por José Mira

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, ha publicado sus conclusiones en el marco de la Cuestión Prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº38 de Barcelona. Dichas conclusiones son preceptivas pero no vinculantes para el Tribunal de Justicia, dentro de la tramitación de las cuestiones prejudiciales.

Se trata de unas conclusiones que van en la línea de muchas sentencias dictadas por Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, pero que contradice rotundamente lo que el Tribunal Supremo ya estableció en su sentencia número 669/2017 de fecha 14 de diciembre en la que, en resumen, validó la cláusula que referenciaba el préstamo hipotecario al IRPH por tratarse de un índice oficial y, por lo tanto, excluido del control de la Directiva 93/13.

En esa sentencia del Tribunal Supremo dos magistrados hicieron un voto particular, voto que es especialmente reconocido en las conclusiones que ha publicado el Abogado General del TJUE. El voto particular de los magistrados Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Arroyo Fiestas disiente del sentir de la Sala y abogan por la posibilidad de aplicar la Directiva 93/13 para hacer un control de transparencia de la cláusula que referencia el préstamo hipotecario al IRPH. Y finalmente esta es la opinión, no sólo del Abogado General del TJUE, sino también de la Comisión Europea en su dictamen.

¿Qué es lo que ha preguntado el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº38 de Barcelona?

Básicamente, son tres preguntas las que el Juzgado ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que a su vez tienen subapartados. Se trata de una cuestión algo compleja y técnica que trataré de explicar con un ánimo divulgativo:

La primera pregunta se refiere a si es posible analizar la cláusula por la que se referencia el préstamo hipotecario al IRPH, realizando un control de transparencia previsto en la Directica 93/13. Recordemos que, inicialmente, el Tribunal Supremo indicó que no era posible (cuestión muy debatida y especialmente controvertida en el voto particular).

La segunda pregunta se refiere a la posibilidad de que se analice un elemento esencial del contrato así como qué información debe ofrecer el profesional (entidad bancaria) al cliente consumidor con la finalidad de dotar de la transparencia suficiente para que se pueda tomar una decisión acertada. Si es necesario explicar cómo se calcula, dónde está regulado, cuál es la fórmula y su evolución histórica. Y si, la falta de dicha documentación, pudiera considerarse desleal.

La tercera cuestión planteada se refiere a que en el caso de declararse la nulidad del la cláusula, qué opción se debería adoptar: la integración del contrato, sustituyéndolo al Euribor, o dejar de aplicar intereses remuneratorios.

 ¿Qué es lo que ha dicho el Abogado General del TJUE en relación al IRPH?

 Ante estas preguntas, debemos decir que el Abogado General no ha respondido a todas con la claridad que nos gustaría.

En relación a la primera cuestión planteada por el Juzgado, el Abogado General aboga, valga la redundancia, por la posibilidad de control de transparencia de la cláusula por la que se referencia el préstamo hipotecario al IRPH.

Lo que propone el Estado español y Bankia es que no es posible controlar dicha cláusula, porque se aplica por una disposición legal o reglamentaria imperativa o supletoria. Es decir, que se aplica “por obligación”. El Abogado General contradice dicha cuestión al reconocer que existen seis índices de referencia diferentes y que la entidad bancaria podría haber optado por cualquiera de ellos. Es decir, que para que no se pueda hacer un control de transparencia, y por lo tanto, no sea de aplicación la Directiva 93/13, tendría que tratarse de una disposición de imperativa inclusión y cumplimiento por las partes.

Esto no es así porque ni siquiera sería obligatorio que un préstamo hipotecario se referenciara al Euribor o al IRPH. Podría referenciarse al precio del oro o al precio del aguacate Hass en el Mercado de Frutas de Mercamadrid, por poner un ejemplo exagerado. No existe ninguna normativa que obligue a utilizar uno de los índices de referencia publicados por el Banco de España. Concretamente dice: Bankia tenía, como se desprende de la cláusula 3 bis, letra d), del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, la facultad de definir el tipo de interés variable «de cualquier otro modo, siempre que result[as]e claro, concreto y comprensible por el prestatario, y [fuera] conforme a Derecho».

En relación a la otra de las cuestiones planteadas, se refiere al hecho de la existencia en la Directiva 93/13 de una excepción o límite para el juez que se refiere la imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de una estipulación que defina el objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por un lado, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Esto es así, pero a su vez, expone el Abogado General y la propia Jurisprudencia del TJUE, tiene un límite, y es que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Pero esto no ha sido transpuesto a nuestro derecho (el español). Por lo tanto, el Abogado General entiende que no puede ampararse un juez nacional en que dicha excepción no está en el ordenamiento jurídico transpuesta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula. Entiende el Abogado del Tribunal de Justicia que esto supondría un detrimento de los derechos de un consumidor y por lo tanto, la directiva debe prevalecer en este punto.

Aborda también la información que se debe ofrecer por parte del profesional de forma previa a la suscripción del contrato.

En primer lugar, opina, no se deben ofrecer varios tipos de interés, puesto que la entidad bancaria no tiene entre sus atribuciones el asesoramiento. Lo que viene a decir que para que el consumidor tenga toda la información antes de asumir su compromiso contractual. Cito textualmente: No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa. (…).

Continúa:

“En estas circunstancias, con objeto de orientar al órgano jurisdiccional remitente en estas comprobaciones, es preciso considerar que la información que el profesional debe facilitar para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

Y acaba indicando que, en su opinión, corresponde al juez nacional, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la formalización del contrato, a quien le corresponde hacer el control de transparencia. Algo lógico, por otra parte.

Es decir, que al juez nacional le corresponde también determinar si una cláusula como la que es objeto de la cuestión prejudicial cumple con las exigencias de la buena fe y el equilibrio que impone la Directiva 93/13 en el artículo 3.1 y el 5.

Deja sin responder dos cuestiones importantes. Una, si puede considerarse como desleal la falta de información al consumidor en el momento de la contratación del préstamo. Y, otra muy importante también que se refiere a las consecuencias de la hipotética declaración de nulidad de la cláusula. No valora ninguna de las dos opciones que el juzgador ha planteado en su tercera cuestión prejudicial.

Sin duda, y atendiendo a la doctrina del propio Tribunal de Justicia, no está permitida, en general, la integración del contrato salvo que, sin la cláusula que ha sido declarada nula, el mismo no pueda subsistir.

En estos casos, generalmente existen Tipos de Interés de aplicación supletoria que, algunas veces también es el IRPH o CECA, o en otras ocasiones el propio Euribor, con un diferencial elevado. El problema se generaría si el préstamo hipotecario esta referenciado con un IRPH como tipo principal y otro IRPH de aplicación supletoria. La pregunta es, ¿puede un préstamo hipotecario subsistir sin la fijación de un tipo de interés? Una cuestión que deberá valorarse por los jueces y tribunales.

Es importante destacar que esto NO es la sentencia y que en ningún caso, como he expuesto al inicio, las conclusiones del Abogado General vinculan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien ahora, tras los trámites previstos, deberá pronunciarse, hasta entonces, la doctrina que predomina es la fijada por el Tribunal Supremo.

JOSÉ MIRA
Twitter: @jmira
Blog: josemira.com