Consejos para compradores de vivienda sobre plano: el aval o seguro de caución

  Por Mateo Juan Gómez

Este verano saltó la noticia de una estafa inmobiliaria en Mallorca, con más de 200 afectados, que pagaron en total más de 3 millones de euros por viviendas que nunca llegaron a construirse. Mientras el presunto responsable de tales sucesos continúa en busca y captura, sus víctimas han acudido a los tribunales de justicia con el ánimo de depurar las responsabilidades penales y civiles a las que hubiera lugar.

Estos tristes sucesos, el calvario que atraviesan decenas de familias, invitan a llamar la atención sobre la garantía que debe acompañar a toda entrega a cuenta del precio para la compra de una vivienda en construcción. Según la Disposición Adicional 1ª Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), cualquier promotor de viviendas en construcción que pretenda obtener pagos a cuenta de las mismas deberá garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas. Ello, anticipándose al supuesto de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

De ello extraemos una máxima esencial y categórica: SIEMPRE debe exigirse –pues es preceptivo por ley- que cualquier cantidad entregada a cuenta del precio tenga por respuesta una póliza de seguro o un aval solidario que garantice la recuperación de tales sumas con sus intereses.

A través de dicho documento, el fiador (avalista o aseguradora) responde «a primer requerimiento», esto es, sin posibilidad de excepcionar frente a la reclamación de pago motivos materiales relacionados con la operación de compraventa. Lo característico de estas garantías es la independencia o autonomía respecto de la obligación garantizada, que hace que el beneficiario no tenga que acreditar la realidad de dicho incumplimiento, o las circunstancias que han rodeado al mismo.

La responsabilidad del fiador caduca a los dos años, a contar desde el incumplimiento del promotor, sin que haya sido requerido por el comprador para la devolución de las cantidades.

Son varias las reservas o discusiones que se han sucedido en relación con la naturaleza y límites de tales garantías. Me limitaré a recoger, resumidamente, los tres más señalados.

• La nulidad de los límites cuantitativos o temporales

Cumple recalcar que tanto la ley como la jurisprudencia se han mostrado rigurosos con la imposibilidad de establecer límites cuantitativos (garantizar sólo una parte de lo pagado) o temporales (garantizar por un tiempo menor a los plazos recogidos en el contrato de compraventa). Quien quiera que ofrezca una garantía de las previstas en la LOE acepta que la misma se extienda a la totalidad del precio a anticipar (más intereses), según contrato, y por la totalidad del plazo previsto en el mismo. De tal modo que, cualquier previsión contraria a este principio que se incluya en el documento de aval o póliza de seguro se tendrá por no puesto.

A este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo es clara y contundente. Basta con atender a la línea marcada por la sentencia de 3 de julio de 2013 (STS 476/2013, rec. núm. 254/2011), y recalcada con mayor fuerza en la posterior sentencia del Pleno de 7 de mayo de 2014 (STS 218/2014, rec. núm.828/2012). La primera refiere a una entidad aseguradora, la segunda a una entidad avalista.

De ambas se extrae el siguiente razonamiento: no procede respetar los límites cuantitativos de la garantía, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la LOE, no debió contener límites inferiores. De lo contrario se violaría el espíritu de la norma, que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales.

• La inoponibilidad del impago de la prima

La redacción actual de la LOE sale al paso de otra problemática relevante, que surge en la relación jurídica que une a la promotora con la compañía aseguradora, y que, sin embargo, en ocasiones es invocada por ésta como motivo para no cumplir con las obligaciones asumidas en la póliza. Nos referimos al impago de la prima de seguro.

Es evidente que, en el contrato de seguro, el pago de la prima constituye un elemento esencial del negocio, en tanto que supone la contrapartida económica de la cobertura ofrecida. Ahora bien, la experiencia nos dicta que si un promotor no atiende a sus obligaciones para con los compradores –ya sea por insolvencia sobrevenida, por ánimo fraudulento o por cualquier otra causa-, es más que probable que esté desatendiendo también otros compromisos -véase proveedores, agencia tributaria y, por qué no, la prima del seguro de caución, etc.-. La primera reacción que puede tener una compañía aseguradora ante el impago de la prima es la resolución del contrato por incumplimiento.

Pues bien, es preciso subrayar la previsión contenida en la DA1ª.Dos.e) LOE, según la cual «[…] la falta de pago de la prima por el promotor no será, en ningún caso, excepción oponible».

• La falta de entrega de pólizas individuales

La DA 1ª.Dos.1.a) LOE, entre los requisitos que deben cumplir las garantías de continua referencia, alude a la necesidad de suscribir «una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales». De ello podría pensarse que la obligación de la entidad aseguradora nace en el momento en que expide estos documentos individualizados de garantía, comprometiéndose –uno a uno-, con los distintos compradores.

No obstante, tal percepción podría generar una creencia de cobertura o protección a los compradores quienes, cómo es lógico, tienden a desconocer el tenor exacto del precepto legal. Siendo así, piénsese en el promotor que muestra, o incluso entrega copia del contrato de seguro al comprador, y éste sintiéndose protegido, procede a realizar pagos a cuenta… pero la compañía aseguradora no ha emitido los títulos individuales. La jurisprudencia ha considerado que no puede exigirse tal grado de conocimientos y diligencia a los compradores de vivienda, consumidores a la postre.

Citando como ejemplo las SSTS 272/2016 de 22 de abril de 2016, 626/2016 de 24 de octubre de 2016 o 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre, diremos que el Alto Tribunal ha venido sosteniendo que deben ser tuteladas las expectativas de los compradores que entregaron cantidades ante la aparente protección que entendieron les dispensaba la garantía general, ignorando que precisasen de un documento que contemplase una garantía más específica.

En consecuencia, una garantía general –pese al tenor de la LOE- es título suficiente para exigir responsabilidad a la entidad aseguradora o avalista.

De todo lo anterior, y aun a riesgo de ser reiterativo, surge un consejo que todo abogado debe hacer llegar a aquellos clientes que se planteen dar el paso de comprar una vivienda sobre plano (pues, permítaseme el inciso, soy de la opinión de que nadie debe abordar una operación de compra de un inmueble, menos sobre plano, sin consultar previamente a un abogado de confianza): SIEMPRE debe exigirse que cualquier cantidad entregada a cuenta del precio, tenga por respuesta una póliza de seguro o un aval solidario, que garantice la recuperación de tales sumas, con sus intereses… y después, si el promotor se fuga, fallece, o las acometidas del mercado le hacen caer en insolvencia, la única desilusión a afrontar se acotará en la pérdida del inmueble. Ciertamente se esfumará tal expectativa o ilusión, pero se conservarán los ahorros invertidos, con sus respectivos intereses.

En palabras de Han Shan, poeta chino de finales de la dinastía Tang:

«La única cosa de la que podemos estar seguros, es que no podemos estar seguros de nada. El único hecho que no cambia es el hecho de que todas las cosas cambian constantemente. Los santos cultivaron la paciencia. Sin importar en qué situación se encontraran, esperaban serenamente».

…y una buena herramienta para cultivar la paciencia es, sin género de dudas, una póliza de seguro de caución que cubra una contingencia como la aquí expuesta.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez