Control de abusividad superado en las viviendas de protección oficial: El IRPH en la STS de 6 de noviembre de 2020

  Por Cristina Vallejo

La reciente Sentencia de 6 de noviembre de 2020, analizando la cláusula del interés remuneratorio en una financiación de viviendas de protección oficial, nos produce inseguridad jurídica el hecho de introducir un control de abusividad de la cláusula, tras un control de transparencia. Parecía que habíamos llegado a interiorizar, en beneficio del consumidor, que la falta de transparencia material de una cláusula suponía el análisis de las circunstancias que envuelven al contrato, aquellas que llevaron al consumidor a conocer o no conocer los detalles de la operación, la carga económica, etc. Y, no viéndose superado el control de transparencia (un desequilibrio entre partes es incompatible con las exigencias de la buena fe), se equiparaba con la abusividad y ello comportaba la nulidad de la cláusula. Así fue en las STS de 9/5/2013, de  8/1/2020 y de 23/1/2020, referidas a la cláusula suelo y a la hipoteca multidivisa.

Si acudimos a la doctrina de la Sala 1ª, STS de 28 de mayo de 2018 (Rec. 1913/2015), donde trata la diferencia entre el control de incorporación y el control de transparencia, nos dice el Tribunal Supremo en esta Sentencia que “El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”.

Pues bien, no podemos entender este nuevo pronunciamiento de la Sala 1º, en STS de 6 de noviembre de 2020, por el que al analizar el control de abusividad nos dice el Tribunal que el consumidor debe conocer el contenido del contrato, y su carga económica, ya que se adhiere a una condición general de la contratación que gozaba de publicidad en el B.O.E. Está dando por bueno, para superar el control de abusividad, una generalización, cuando a quien corresponde la carga de probar la información facilitada al consumidor es a la entidad financiera (ex Art. 217 L.E.C.), y no entender de forma genérica que el consumidor tiene que darse por informado.

Así podemos leer en el apartado 12 como “Lo anterior supone que el recurrente, al comprar una vivienda de protección oficial, suscribió una condición general que determinaba la aplicación del régimen de financiación de viviendas de protección oficial vigente cuando se inició la promoción de su vivienda, que está regulado por normas administrativas. En este régimen, el tipo de interés efectivo vigente en cada momento viene determinado por un Acuerdo del Consejo de Ministros que se publica en el Boletín Oficial del Estado, con base en el mecanismo previsto en art. 9 del citado Real Decreto: la aplicación de un coeficiente reductor del 0,9175 a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España”.

El consumidor, estando ante viviendas de protección oficial, el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, podía solicitar que el préstamo fuera referenciado al Euribor, en lugar de mantenerse al IRPH con un diferencial del 0,10. Esta información era necesaria para que el consumidor conociera el coste efectivo de su préstamo, para incorporar IRPH o Euribor, y la ausencia de dicha información no permitió conocer al consumidor el alcance económico del contrato.

No se hace un verdadero juicio de abusividad en los términos establecidos por el TJUE en Sentencia de 3 de marzo de 2020, no analiza si el consumidor en caso de haber conocido la evolución previa de los dos años del índice IRPH hubiera aceptado la cláusula IRPH en su negociación individual, a título de ejemplo, entre otras cuestiones que no analiza.

Veamos como la Sentencia entiende superado el control de abusividad:

Apartado 17 STS “Se trata de un conjunto de circunstancias que permiten considerar que el recurrente, por las especiales características de la financiación de las viviendas de protección oficial y la publicidad de que es objeto el tipo de interés y las demás condiciones de tal financiación, tenía a su disposición suficiente información sobre los elementos configuradores de la financiación que contrataba para pagar el precio de su vivienda de protección oficial y de la carga económica y jurídica que tal financiación le suponía”

 Ahora bien, si la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores, a que hace referencia el apartado 54 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, porque se entendiera insuficiente la publicidad del régimen de financiación de las viviendas de protección oficial, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Con este tipo de resoluciones en los que el Tribunal Supremo realiza control de abusividad entendiendo que la carga de la prueba de la información le corresponde al consumidor, quien debe conocer lo que se publica en el B.O.E., va a conseguir que el TJUE se convierta, ya de forma ordinaria, en una “4ª instancia nacional”, debiendo esperar la resolución de cuestiones prejudiciales para saber cómo interpretar la transparencia y ahora la abusividad. Si sabíamos algo, ahora podemos decir que no sabemos nada. El debate está servido.

Por último, una reflexión, resulta destacable que en los antecedentes del caso de la Sentencia que nos ocupa se aprecie una mala praxis de la entidad financiera (“El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió un informe el 25 de octubre de 2014 en el que declaró que la actuación de Liberbank había sido contraria a las buenas prácticas bancarias”) y sin embargo se ponga en duda por el tribunal que el consumidor no había sido informado. No podemos permitir que se avalen las malas praxis bancarias y que no reciban una sanción, más bien al contrario, se bendice que el consumidor se adhiera a una condición general sin haberle prestado la información necesaria para conocer las características de lo que contrata.

CRISTINA VALLEJO
Twitter: @crivallejo