Control de oficio de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

  Por Óscar Molinuevo

Comentaba en el cuarto y último punto de mi anterior entrada, publicada en este blog bajo el título “Vencimiento Anticipado…”, que la sentencia nº 31/2019 del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de febrero de 2019 (BOE 73/2019, de 26 de Marzo de 2019), declaró que había sido vulnerado el derecho fundamental de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE) en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid no analizó la posible nulidad de la cláusula contractual e infringió el principio de primacía del Derecho de la Unión (artículos 10.2 y 96.1 CE). Considerando principalmente lo dispuesto en la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A. v. Jesús Gutiérrez García).

El auto dictado por el Tribunal Constitucional, de fecha 21 de junio de 2019, admite a trámite el recurso de amparo interpuesto frente a un auto y una providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid que denegaban el control de oficio de las cláusulas de un préstamo hipotecario, presentado para iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria. El texto de la resolución no aparece publicado todavía, pero así consta en la noticia redactada por Luis Javier Sánchez, publicada en confilegal.com el 24 de junio de 2019. Además se reseña que el auto del Tribunal Constitucional remarca que el asunto; tiene especial transcendencia en el sentido exigido por el artículo 50 LOTC; plantea una cuestión jurídica relevante; y tiene repercusión social o económica.

Vista la sentencia de febrero, parece que el amparo admitido a trámite el pasado 21 de junio correrá la misma suerte, pues ambos recursos se plantearon tras la desestimación de los incidentes de nulidad planteados en procedimientos de ejecución hipotecaria, en los cuales el juzgador (Juzgado de Primera Instancia nº32 de Madrid y ahora nº31 de Madrid) no apreció de oficio la posible nulidad de cláusulas contractuales solicitadas.

En el procedimiento monitorio la Ley 42/2015, de 5 de octubre, introdujo el apartado 4º del artículo 815 LEC, que constituye un trámite dirigido al control de oficio de las cláusulas abusivas, si la reclamación de la deuda se fundase en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario. Y se introdujo, según la propia exposición de motivos, en cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10, donde, tras el examen de la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, en la medida «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición»

Por lo tanto, para el caso de que el deudor requerido no estuviera conforme, total o parcialmente, con la resolución adoptada por el Juzgador, podemos concluir que también podrá ser causa de oposición a la demanda monitoria la alegación de la existencia de condiciones generales de la contratación abusivas que supongan la reducción o anulación de la cantidad reclamada.

Y ahora planto la cuestión del control de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en otro tipo de proceso, el declarativo y de condena ordinario. Pues es cada vez más frecuente, encontrarnos con demandas de entidades financieras, o de fondos de inversión, que descartan el planteamiento de ejecuciones hipotecarias y accionan a través del proceso ordinario, solicitando la declaración de resolución por incumplimiento del contrato crediticio ante el impago de las cuotas y la condena al reintegro de todas las cantidades pendientes.

Sin embargo, no existe norma similar al 815.4 LEC para los procesos declarativos, ni en los artículos 403 y 404 LEC, ni en el 438 LEC, ni la cuestión del control de oficio se ha planteado al TJUE.

Y, al contestar a una demanda ordinaria declarativa de resolución y de condena al reintegro de todas las cantidades pendientes del préstamo hipotecario, no cabría plantear reconvención interesando la nulidad de las cláusulas abusivas que existieran en la hipoteca, pues el Juzgado de Primera Instancia al que por turno le haya correspondido (ex artículo 68 de la LEC), carece de competencia objetiva por razón de la materia (artículo 406.2 LEC), desde que el 25 de mayo de 2017 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acordase atribuir la competencia territorial para que de manera exclusiva conocieran de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, un Juzgado por provincia. Competencia exclusiva que se ha ido prorrogando con la adopción de sucesivos acuerdos, en similares términos, por la Comisión Permanente del CGPJ.

Así las cosas, la solución consistiría en invocar, en la contestación a la demanda, el deber de control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios, en aras a la economía procesal y para evitar duplicidad de procedimientos.

La sentencia nº 149/2019 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 11 de abril de 2019, dictada en el recurso 169/2019 (IdCendoj: 17079370022019100145), de la que fue ponente el Magistrado don José Isidro Rey Huidobro, analiza un procedimiento ordinario en el que se instaba la resolución contractual por la entidad y el consumidor demandado se encontraba en situación de rebeldía procesal. El juzgador a quo analizó de oficio, declaró la nulidad de diversas cláusulas y terminó estimando parcialmente la demanda.

La entidad demandante recurrió en apelación alegando que no cabía apreciar la nulidad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, porque no han sustentado el procedimiento, sino que se ha ejercitado una acción de incumplimiento contractual con base legal, sin ninguna petición sobre condición general alguna, pretendiendo las consecuencias previstas “ex lege“, frente a dicho incumplimiento.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso, con imposición de costas, con fundamento en la jurisprudencia del TJUE, y su fundamento de derecho segundo reza así:

“… el TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013; y lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez.

De modo que de su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.

Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.”

El interesantísimo fundamento de derecho tercero desarrolla la cuestión, pero excedería reproducirlo en este post y no es sino una brillante y correcta aplicación de la jurisprudencia del TJUE, ex artículo 4.1 bis LOPJ, el cual exige una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria y literalmente dispone, que: “Los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”

Recordemos que el apartado 52 de la STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-40/08) declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13, en cuanto reconoce la no vinculación de las cláusulas abusivas, debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, así como norma de carácter imperativa.

La Sentencia del TJUE, de 27 de junio  de 2000, al interpretar la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, SOBRE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES (DO L 95, p. 29), en los asuntos acumulados  C-240/98 a C-244/98, entre Océano Grupo Editorial, S.A., y Rocío Murciano Quintero (asunto C-240/98) y entre Salvat Editores, S.A., y José M. Sánchez Alcón Prades (asunto C-241/98), José Luis Copano Badillo (asunto C-242/98), Mohammed Berroane (asunto C-243/98), Emilio Viñas Feliú (asunto C-244/98), en su apartado 32 establece:

“… al aplicar disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva.”

La Sentencia del TJUE, de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C‑415/11, entre Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), en su apartado 46, establece:

“En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).”

Y en su conocido apartado 63 se declaró que la normativa española (hipotecaria en aquel caso) no se ajustaba al principio de efectividad para aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a los consumidores.

Y más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, declara:

“58. En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa aprecia-ción, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C 397/11, EU:C:2013:340, apartado 42).”

Así, podemos concluir que presentada una demanda ordinaria frente a consumidores, para pedir la resolución por incumplimiento del contrato hipotecario ante el impago de las cuotas, y la condena al reintegro de todas las cantidades pendientes, podrá alegarse en la contestación el necesario control de oficio de las cláusulas abusivas, para conseguir una rebaja, o la supresión de la cantidad debida, pues los demandados serán acreedores previos respecto a la entidad financiera y por las cantidades que se han visto obligados a abonar por efecto de las cláusulas que puedan ser abusivas, v.gr. cláusula suelo, comisiones por descubierto, gastos a cargo de la parte prestataria, intereses de demora…

Pudiendo además señalar que la sentencia nº 757/2018, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, de 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso 1102/2018, y de la que fue ponente S.Ilma.Sª. doña María Mercedes Guerrero, no considera incumplimiento grave de los suscriptores, el impago de 8 cuotas de 360, a fecha de interposición de la demanda, ni 17 cuotas impagadas a fecha de la sentencia, sin perjuicio de que los deudores deberán hacer frente al pago de las cuotas vencidas e impagadas hasta la interposición de la demanda, más todas las que vayan venciendo hasta la ejecución de la sentencia. El fundamento de derecho segundo de la sentencia, dice así:

“Llegados a este punto conviene recordar que una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad de resolver el contrato si el deudor no cumple con una obligación esencial como es el caso. En nuestra sentencia de 18 de mayo de 2.018 decíamos: “Cabe señalar asimismo, como resalta la doctrina, la referencia que representa el art. 1129 del Código Civil, en relación con los préstamos hipotecarios en los que se anule la cláusula de vencimiento anticipado, pues la propia esencia del contrato, con garantía real, sería un argumento en contra de la pérdida del plazo para el deudor insolvente.

En los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales dirigidos por D. Manuel Albaladejo, se recoge que si la deuda estaba garantizada desde el principio, no parece procedente la aplicación de la anticipación del vencimiento derivada del artículo 1.129, regla 1 ª.

Y, en base a ello, no compartimos la decisión del Juzgador de instancia, al existir, en el presente caso, hipoteca (estando fijado como tipo de tasación para la subasta, una cantidad superior a la reclamada), y afianzamientos solidarios.””
ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo