¿Cuál es el plazo para recuperar los gastos hipotecarios?

  Por Óscar Molinuevo

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tras la deliberación del recurso de casación 1799/2020, mediante auto de 22 de julio de 2021, planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula sobre gastos hipotecarios.

La STJUE, de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada) ya había declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo expone en el fundamento de derecho cuarto del Auto, de fecha 22 de julio de 2021, que la acción declarativa de nulidad de un contrato es imprescriptible; y que la acción de restitución de las prestaciones ejecutadas, está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC; pues, explica que el fundamento jurídico de la devolución no está en el artículo 1.303 Cc, sino en la acción de un cobro de lo indebido, derivada del artículo 1.896 Cc, y literalmente dice:
“El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil (sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)”.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio del año 2020 afirmó que no lo podemos fijar en la fecha de la firma de la escritura, ni en el momento de pago de los importes, que era simultáneo, sino previo a la formalización de la hipoteca. En el mismo sentido, la STJUE de 25 de enero de 2024 responde que el plazo de prescripción de la acción restitutoria, no puede comenzar cuando la cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin considerar que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos (55 y Declaración 1).

El fundamento de derecho quinto del ATS, de 22 de julio de 2021, considera que no es compatible con el principio de efectividad fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución, ni el día de la celebración del contrato, ni tampoco el día en que se realizó el pago, ni el del cumplimiento íntegro del contrato, y considera que quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de resti-tución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes (23 de enero de 2019) en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE (9 y 16 de julio de 2020), cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

El TS ya advertía en su auto que este segundo criterio podía ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Y así lo ha confirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) en respuesta a la segunda cuestión planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la prescripción de la acción restitutoria, consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva, interpretando los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, en relación con el principio de efectividad. El TJUE es contundente al afirmar que; para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, tampoco puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella (61 y Declaración 2).

Vista la STJUE de 25 de enero de 2024, dentro de las dos opciones planteadas en el ATS, de 22 de julio de 2021, sólo queda una posibilidad respetuosa con el principio de eficacia, para fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos hipotecarios: Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos hipotecarios.

La STJUE nos recuerda (49 y 54) que el inicio del plazo de prescripción, de la acción de restitución de cantidades, exige que el consumidor no sólo conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

Hasta que no se declare la nulidad de la cláusula, no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de cinco años, para solicitar la devolución de los importes indebidamente pagados, teniendo en cuenta que cada entidad bancaria redacta sus cláusulas de forma diferente y, por tanto, cada cláusula está sujeta a un análisis individual sobre su incorporación, transparencia y contenido. Es habitual que las entidades contesten a la reclamación extrajudicial, confirmando la validez de la cláusula, por lo tanto, mientras no se declare la nulidad de la cláusula, la misma causa una apariencia y unos efectos jurídicos de validez, y el consumidor no puede conocer que puede ejercitar frente a la entidad bancaria la acción tendente a recuperar las cantidades indebidamente cobradas, si previamente un Juzgado o Tribunal no señala que esa cláusula que aparentemente es válida, no lo es.

El TS, en su auto de 22 de julio de 2021 planteó que, considerar que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, podía colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, pues en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

La STJUE de 25 de enero de 2024 recuerda (47) que: “conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo”. Así, considerar que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, otorgaría seguridad jurídica a los consumidores, que no son sino las víctimas de la imposición de cláusulas abusivas por las entidades. Y, además, ayudaría a cumplir el efecto disuasorio que persigue la Directiva, esto es, disuadir a quien incorpora condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos de adhesión que impone a sus clientes.

Aclarada la cuestión del inicio del cómputo de plazo de prescripción, son remarcables los siguientes considerandos de la STJUE, de 25 de enero de 2024, en cuanto a la actitud temeraria y de mala fe de las entidades predisponentes:

“(58) cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

(59) En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

(60)… aunque pueda exigirse a los profesionales que se man-tengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo”.