¿Cuándo debemos entender que no se cumplen las exigencias de la buena fe en virtud de los últimos autos del TJUE en materia de IRPH? ¿Puede el consumidor resolver el contrato?

  Por Cristina Vallejo

Van a proliferar las opiniones entorno a los dos autos del TJUE, de fecha 17 de noviembre de 2021, que resuelven las cuestiones prejudiciales de Ibiza y Barcelona, acerca del IRPH, así que vamos a intentar sintetizar en esta nueva entrega del Blog, los conceptos y criterios generales que según nuestro criterio deben guiar a los jueces nacionales para resolver las circunstancias del caso en concreto a partir de las referidas resoluciones judiciales.

El marco que establece la Directiva 93/13 y toda la jurisprudencia del TJUE que la desarrolla, para que se estime una declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, son las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia.

Si comenzamos por el concepto de buena fe, claramente no estamos ante el concepto establecido en el Código civil, en el que se regulan los contratos por negociación, sino que es el concepto regulado en el Art. 3 de la Directiva 93/13, a saber, Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y dichas exigencias de buena fe deben aplicarse en la información previa facilitada al consumidor al contratar un préstamo y en la posición dominante de la entidad financiera que per se implica un desequilibrio o asimetría. En definitiva, el derecho del consumidor a ser informado con criterios precisos, información material y a su vez la exigencia de que el predisponente no disminuya los derechos que le correspondan al consumidor, son los requisitos para apreciar la buena fe en la contratación seriada.

El TJUE, en sus recientes autos de 17 de noviembre de 2021 (asuntos C-655/20 y C79/21) alerta que el hecho de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Deberá concurrir la vulneración del principio de la buena fe del Art. 3 de la Directiva 93/13.

Concretamente, en el auto del TJUE que resuelve la cuestión 79/21, en el apartado 39, destacamos el concepto de buena fe, inherente al examen del carácter abusivo de la clausula contractual. Dicha buena fe concurrirá si el profesional tiene el convencimiento que dicha cláusula podría aceptarse en el marco de una negociación individual, en la que no hay asimetría como si la hay en la contratación seriada.

En cuanto al auto 655/20, podemos leer la pregunta formulada por el Juzgado de 1º Instancia 38 de Barcelona respecto a la buena fe ¿Resulta contrario a los artículos 3, 4.2, 5 y 6 de la Directiva 93/13, y a la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia y] al efecto disuasorio, una vez constatado que la cláusula IRPH [de las cajas de ahorros españolas] no supera los criterios de exigencia de transparencia exigidos, realizar un juicio posterior de abusividad para declarar su nulidad? ¿El no proporcionar el dato objetivo de la evolución del índice durante los 2 últimos años constituye de por sí que sea una cláusula abusiva y que [se] ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, por no facilitar la comparativa con el resto de índices? ¿El no aplicar un diferencial negativo, como señala el Banco de España, supone un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes que tiene acogida en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13]?

Y en el apartado 39 se resuelve la pregunta, como parámetro de lo que debemos entender en cada caso en concreto por buena fe “Incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los artículos 3, apartado 1, y 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50 y jurisprudencia citada)”.

Por tanto, los autos del TJUE establecen criterios, conceptos, reiteran marcos de actuación ya sentados con la STJUE de 3 de marzo de 2020 pero no resuelven el caso en concreto. Para conocer si el consumidor estaba informado, si conocía los anexos de la circular 5/1994, en concreto, el anexo VIII que decía que el diferencial del IRPH debía ser negativo, deberemos acudir al caso en concreto y denunciar en cada una de las demandas las circunstancias que acreditan la quiebra de la buena fe, a los efectos del Art. 3 de la Directiva 93/13.

Véase, a tal efecto la STS 596/2020, de 12 de noviembre, que se pronunció el Pleno de la Sala 1º tras la STJUE de 3 de marzo de 2020. Nos dice en el Fundamento de Derecho Quinto que “tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y “provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación“.

Por tanto, el Tribunal Supremo ha apreciado engaño, dolo civil, quiebra del principio de buena fe al analizar los supuestos de la cláusula suelo y, por ende, abusividad que aboca a la nulidad en aquellos préstamos que se contrataron a interés variable cuando realmente establecen interés fijo. Podríamos poner en relación dicha fundamentación con la reciente Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Tarragona, dictada a los 3 días de los Autos TJUE y que establece la nulidad parcial de la clausula que contiene el interés remuneratorio, precisamente en la clausula sorpresiva que convierte un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo.

En defensa de los consumidores, en cada caso en concreto, deberemos acreditar la asimetría entre el consumidor y el profesional que configuró el contrato de forma seriada. Deberemos ir al caso concreto y verificar si se quebró el principio de la buena fe a los efectos de la Directiva 93/13. Ya nos lo dice el apartado 38 del Auto que resuelve el asunto C-79/2021, la buena fe es inherente al examen del carácter abusivo, exigiendo al juez nacional que debe entrar a analizar la buena fe.

En otro orden de cosas, si acudimos al apartado 52, asunto 655/20, establece que “habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que obliga al juez nacional a ofrecer al consumidor la posibilidad de optar entre, por un lado, la revisión de un contrato mediante la sustitución de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable declarada abusiva por una cláusula que se remite a un índice previsto por la ley con carácter supletorio y, por otro lado, la anulación del contrato de préstamo hipotecario en su conjunto, cuando este no pueda subsistir sin esa cláusula.

Es de cabal importancia la respuesta del TJUE en el sentido de la obligatoriedad, por cuanto el juez nacional viene obligado a preguntar al consumidor. Tiene que ofrecer al consumidor la pregunta si el contrato no puede subsistir, que opte entre la resolución del contrato ó bien por la integración. En la primera opción, nos preguntamos si en nuestras peticiones solicitamos la resolución del contrato, teniendo la solvencia suficiente para abonar el capital pendiente, qué pasará con aquellos préstamos que tienen avales, fianzas, y que quedarían resueltas con la opción de la resolución. En la segunda opción, la integración, el debate sigue estando servido, son muchas las resoluciones las que en la actualidad ya integran por el índice IRPH entidades, y entendemos que la integración en términos de solucionar esa quiebra del principio de buena fe, la asimetría que existe en este tipo de contratación en la que se ha mermado la información al consumidor, debería repararse con la mejor solución para el consumidor, la más equilibrada, y ello sin duda es integrando por el Euribor.

CRISTINA VALLEJO
Twitter: @crivallejo