Derechos del consumidor frente a las Compañías de telefonía móvil (IV): El acoso telefónico ya no queda impune: Sanción de 30.000 euros a una empresa de telemarketing

  Por Cristina Vallejo
El derecho del consumidor que protegemos hoy es el del acoso telefónico y el del “spam” publicitario por cualquier otro medio. ¿Quién no ha sufrido en primera persona todas aquellas llamadas y ha recibido los correos electrónicos de las compañías de telefonía móvil o de sus distribuidores, las que con un marketing agresivo e invasivo no tienen ningún temor a incumplir la normativa de protección de datos, persiguiéndonos de 9 a 21 horas, los 365 días del año?

La protección del consumidor en este ámbito abarca el derecho fundamental a la protección de datos, recogido en la Constitución (Art. 18 CE), limitando el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos. Este derecho fundamental a la protección de datos reconoce al ciudadano la facultad de controlar sus datos personales y la capacidad para disponer y decidir sobre los mismos. Su desarrollo normativo viene de la trasposición de la Directiva 95/46/CE mediante Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y, recientemente, es de todos sabido, que ha comenzado la aplicación, en mayo de 2018, el Reglamento Europeo de Protección de Datos.

Asimismo, en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales realizadas a través de llamadas telefónicas, correo electrónico, SMS u otros medios de comunicaciones electrónica equivalentes es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSI) y en su normativa de desarrollo.

Retomando el acoso telefónico, hoy analizamos la Sentencia dictada el pasado 10 de julio de 2018, de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, por la que se confirma una sanción impuesta por la Agencia de Protección de Datos a una empresa de telemarketing por el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento de su titular.

Si acudimos a la web de la Agencia de Protección de datos se nos informa, como consumidores, que existe un fichero gratuito, de exclusión publicitaria, denominado “Lista Robinson”, que está gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (en adelante, ADIGITAL). Contrariamente a lo que se suele pensar, la lista no depende de la AEPD, sino de Adigital, una asociación de empresas especializadas en economía digital. Robinson, que nació hace 25 años, es un enorme fichero que cuenta con datos de 600.000 personas que rechazan recibir publicidad sin su consentimiento. En los últimos tres años más de 60.000 usuarios se han inscrito en este registro que, pese a todo, sigue siendo un gran desconocido.

El asunto que nos corresponde analizar describe la realización de dos llamadas telefónicas publicitarias ofreciendo servicios de Jazztel pese a la reiterada oposición del usuario, que solicitó la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad y fue incluido en la ‘lista Robinson’:

“En el caso de autos se ha constatado que el denunciante solicitó a Jazz Telecom SAU la exclusión de sus bases de datos y no volver a recibir publicidad vía telefónica, solicitud aceptada por la entidad, que le remitió un correo electrónico de 6 de marzo de 2015 comunicando que se había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial para la línea 913763912, línea contratada con otra compañía telefónica.

Pese a lo cual, sus datos fueron tratados con posterioridad, en septiembre de 2015 con fines comerciales para la promoción de productos y servicios de Jazztel, en sendas llamadas realizadas al citado número de teléfono, por encargo de Crosseling, por Global Telemarketing Solutions S.L., con quien aquella entidad subcontrató el servicio de marketing/telemarketing telefónico contratado con Jazztel en marzo de 2014”.

Con todo lo expuesto se entiende acreditada la infracción del derecho de protección de datos y en atención al escaso volumen de tratamiento de datos, al haberse realizado dos llamadas, y el volumen de negocio de la empresa de telemarketing, le impone una sanción de 30.000 euros.

Respecto de la intencionalidad, señala la Sentencia impugnada que dicho parámetro debe ponerse en conexión con la profesionalidad de los sujetos y la diligencia exigible y dicha entidad tiene como parte del objeto de su negocio el marketing telefónico por lo que es tributaria de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan dicha actividad, entre las que se encuentran la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

Y, por último, respecto al daño al consumidor nos dice la Sentencia que:

“es una persona que trabaja por turnos y recibe llamadas comerciales en distintos horarios que le desvelan y luego le cuesta conciliar el sueño”.

Esta Sentencia tiene que servirnos para no dejar de denunciar aquellas situaciones molestas, reincidentes, las que, estando el consumidor en la ‘lista Robinson’ o sin estar en ella, habiendo notificado expresamente que se le excluya del circuito publicitario, las compañías de telemarketing hacen caso omiso de dichas instrucciones. Solamente denunciando estas situaciones las sanciones, que ascienden a 30.000 euros como este caso, pueden servir de medida disuasoria a las compañías que desarrollan prácticas ilícitas a diario en perjuicio del consumidor.

No queremos acabar este artículo sin referirnos a la firmeza de la Sentencia comentada en una entrega anterior del Blog (Sentencia Audiencia Provincial de Coruña, de 28 de marzo de 2018), la referida a la acción colectiva instada por el Ministerio Fiscal frente a Vodafone por la que se perseguía la liberalización de los terminales móviles sin contraprestación alguna para el consumidor. Pues bien, el pasado día 25 de octubre de 2018 se publicaba la noticia de la firmeza de esta resolución judicial, motivo por el que el Juzgado de 1ª Instancia 1 de A Coruña, que conocerá de las demandas de ejecución, publica el siguiente edicto dirigido a los consumidores afectados:

“ante la imposibilidad de determinar de forma individual a los consumidores que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiarios por la condena, los afectados que deseen reclamar el reintegro del dinero deberán cumplir con los requisitos establecidos por la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia, que son: haber contratado con Vodafone (antes Airtel), tanto en la modalidad de prepago como pospago, conforme a las cláusulas que se declaran nulas por abusivas y que entraron en vigor en agosto de 2012; y justificar el abono de la cantidad exigida por la demandada para proceder al desbloqueo del terminal”.

CRISTINA VALLEJO
Twitter: @crivallejo