El deudor frente a la inclusión en un Sistema de Información Crediticia (fichero de morosos)

  Por Cristina Vallejo

La inclusión en ficheros de morosos (sistemas de información crediticia) afecta hoy a más de tres millones de personas, por tanto, estamos ante una actuación que si no se realiza correctamente puede conllevar una exclusión social financiera de los consumidores. Vaya por delante que defendemos el crédito responsable, asumiendo dicha responsabilidad tanto la entidad financiera como el consumidor, que es consciente de su solvencia, de su capacidad financiera y con base en dichos parámetros accede al mercado financiero. Pero las prácticas abusivas e intimidatorias que se utilizan por algunas entidades infractoras incluyendo al deudor en un fichero como medio de presión incumplen su finalidad, ser un medio de información, unas bases de datos que utilizadas correctamente estimulan la contratación de productos, reducen la morosidad y dan información a los acreedores para la contratación.

La aplicación de la anterior legislación (Arts. 38 y 39 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal) ya está superada en la jurisprudencia, en el sentido de fallar a favor del deudor que reclama la infracción por la inclusión en un fichero de morosos cuando acredita no haber recibido el requerimiento previo de la deuda. Es cierto que el art. 38 referido no habla de fehaciencia en el requerimiento previo, pero la jurisprudencia sí nos dice que resulta necesario que llegue a poder del destinatario. Por tanto, con las nuevas tecnologías en las que con un tercero interpuesto puedes acreditar haber recibido hasta un sms, debes haber requerido al deudor antes de su inclusión, y lo contrario genera un daño resarcible e indemnizable por intromisión del derecho al honor conforme al articulo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Así, podemos ver por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020 cuando resuelve acerca del conocimiento del deudor en un envío masivo de requerimientos por correo postal, resolviendo que los envíos masivos no sirven para entender que ha llegado a su destinatario, el mero envío postal no acredita una certificación de entrega.

También existe doctrina jurisprudencial uniforme, a partir de las STS de 23 de octubre de 2019 y 14 de junio de 2020, que acreditar el conocimiento de la deuda por el deudor y su aquiescencia, aun no existiendo el requerimiento previo, es asimilable al mismo y se desestima la reclamación por infracción en la inclusión por dicho motivo. A título de ejemplo, estas dos sentencias que son dos casos de El Corte Inglés y que ponen de manifiesto el reconocimiento por el deudor de la deuda en sede de monitorio en un caso y en la audiencia previa en el otro. En el mismo sentido, jurisprudencia menor de audiencias provinciales, siguiendo la misma línea jurisprudencial, justifican la inclusión en el fichero de morosos cuando el deudor ha tenido numerosas inclusiones distintas de entidades distintas previas, aunque no medie requerimiento previo.

Pues bien, hoy, con los nuevos contratos sujetos a la nueva legislación, las cosas pueden cambiar y quizás debamos comenzar, en defensa de los consumidores, a generar línea jurisprudencial para aquellas lagunas que la legislación no resuelve. Me explicaré:

En el art. 20 LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), apartado b) se regula el supuesto de inclusión:

Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

Con anterioridad a la vigencia del art. 20 no se exigía que hubiera reclamación por parte del deudor. Estamos trasladando al deudor la reclamación de la deuda, de forma administrativa o judicial, si no está de acuerdo con la deuda reclamada y si quiere justificar su no inclusión en el fichero de solvencia. En cuanto a este requisito, deberemos ver qué resuelven los tribunales en cuanto a ser conforme a derecho como ya ocurriera con el apartado 2) del art. 38 de la anterior Ley (Sentencias del TS de 15 de julio de 2010). La presentación de una reclamación ante una OMIC (Oficina Municipal de Información al Consumidor) no resulta válida a estos efectos porque estos órganos sólo tienen funciones de mediación, no de resolución. Sí son admisibles las reclamaciones ante la Secretaría de Estado para el Avance Digital (SEAD), si bien debe tenerse en cuenta que se entienden desestimadas si no hay resolución expresa a los 6 meses desde su interposición.

En cuanto al art. 20 c): Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

A sensu contrario, los acreedores deberán remitir el requerimiento previo de pago cuando en el contrato no se haya indicado el concreto Sistema de Información Crediticia en el que participe dicho acreedor, además del resto de información que recoge el artículo 13 RGPD.

En defensa del deudor, en aplicación del art. 20 c) podremos alegar la transparencia material, la necesaria información precontractual que debe acreditar la entidad crediticia que prestó, para salvaguardar la asimetría que este tipo de contratos seriados pone en situación de inferioridad al deudor, teniendo la carga de la prueba conforme informó al deudor de dicha exigencia. Todavía no tenemos pronunciamientos uniformes en este sentido, en defensa de la transparencia de los nuevos contratos cuando no debe mediar requerimiento por cuanto el contrato ya contempla la inclusión en el fichero de morosos, veremos qué recorrido tendrá esta defensa del deudor.

Analizado lo anterior, ¿Puede existir también vulneración de la normativa de protección de datos en la inclusión en el fichero de mororos?

En primer lugar, en virtud del Reglamento Europeo de Protección de Datos, las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679. Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

Seguidamente, si acudimos al art. 82 del Reglamento europeo de protección de datos, siendo de aplicación directa en el derecho español, nos recoge lo siguiente:

Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Estamos ante una responsabilidad civil, la de la vulneración de la normativa de protección de datos que, según el considerando 146 RGPD, señala que el régimen que prevé para la compensación de los daños y perjuicios derivados de un tratamiento de datos personales en infracción de la normativa ha de entenderse «sin perjuicio de cualquier reclamación por daños y perjuicios derivada de la vulneración de otras normas del Derecho de la Unión o de los Estados miembros». Parece, por tanto, compatible dicha indemnización con la reclamación de daños y perjuicios por vulneración del derecho al honor.

Aún así, es probable que si el afectado espera a contar con una declaración firme que concluya que se ha producido una infracción de la normativa sobre protección de datos, haya transcurrido ya el plazo para el ejercicio de las acciones previstas en la LO 1/1982 y solamente tenga disponible entonces la posibilidad de acudir al art. 82 RGPD para fundar su pretensión.

CRISTINA VALLEJO
Twitter: @crivallejo