El orden público comunitario y la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018

  Por Jesús Sánchez García

Si consultamos la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS en la base de datos del Cendoj del CGPJ, con la voz entrecomillada “orden público comunitario”, podemos comprobar que solo nos facilita la reseña de dos sentencias.

La primera de ellas es la sentencia de 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015), de la que fue ponente el magistrado D. Rafael Saraza. En su fundamento de derecho tercero, punto segundo in fine, resuelve que la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario.

La segunda sentencia es la de 11 de abril de 2018 (Roj: STS 1238/2018), que resuelve los efectos derivados de una novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria entre el prestatario y la entidad bancaria, con posterioridad a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013). En el fundamento de derecho tercero del voto particular, el magistrado D. Javier Orduña realiza un extraordinario estudio del régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario» y su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales y sobre la invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.

No debemos olvidar que el voto particular emitido en la sentencia de 11 de abril de 2018 ha servido de fundamento para el planteamiento de sendas cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, por el Juzgado de 1ª Instancia 3 bis de Albacete (asunto C-617/18) y el Juzgado de 1ª Instancia 3 mixto de Teruel (asunto C-452/18), por las dudas de interpretación de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del TS, respecto la convalidación de un acuerdo extrajudicial de una cláusula suelo.

Llevo tiempo escribiendo sobre la importancia en nuestro ordenamiento jurídico interno del concepto de orden público cuando se aplica el derecho comunitario en materia de consumidores (ver en la web de Abogacía el artículo publicado el 28 de mayo de 2018 sobre ‘El orden público comunitario y su incidencia en el procedimiento civil en materia de consumidores’), pero, lamentablemente, sin mucho éxito, porque si bien en la actualidad ya forma parte del ADN de nuestra cultura jurídica la primacía del derecho comunitario, no está plenamente asumido, a mi entender, el concepto de orden público comunitario, ni la relevancia que el mismo supone, tanto sustantiva, como procesalmente, en el ordenamiento jurídico español, especialmente en materia de consumidores.

Como vengo sosteniendo, la doctrina del TJUE analizando la Directiva 93/13/CEE y el rango de norma de orden público de su artículo 6.1, ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva en nuestro ordenamiento jurídico interno y como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la comunidad jurídica es reticente a aceptar las mismas.

El TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, en su apartado 52 acordó que “dada la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público”.

En la sentencia de 21 de diciembre de 2016 el TJUE, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, ha reiterado que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público (apartado 54), así como una norma imperativa (apartado 55).

Principios que el TJUE incide, una vez más, en las sentencias de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 y 7 de agosto de 2018 (apartados 73), asuntos acumulados C‑96/16 y C‑94/17.

Esos principios del TJUE que otorgan al artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE el rango de norma imperativa y de orden público deben ser observados por los tribunales nacionales, conforme el principio de primacía del derecho comunitario (art. 4 bis de la LOPJ).

El TJUE al interpretar el artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE ha sentado doctrina sobre las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, al resolver que es una norma de orden público y de derecho imperativo, lo que significa que conforme prevé nuestro ordenamiento interno en los artículo 6,3 y 1255 del CC, su infracción conlleva la nulidad de pleno derecho.

El Pleno del TS en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (Roj: STS 4236/2018), de la que ha sido ponente D. Pedro Jose Vela, en su fundamento de derecho segundo y con cita de la jurisprudencia comunitaria que analiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, resuelve que “el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales”.

En la sentencia de 19 de diciembre de 2018, el TS analiza la solución que debe darse a una cláusula declarada abusiva y expulsada del contrato, que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario, cuando estos gastos no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste debe devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros.

En estos supuestos para el TS decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico, sin que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 sea directamente reconducible al art. 1303 del Código Civil cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Sin embargo, para el TS como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva, sin que en nuestro Derecho nacional exista una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 del Código Civil presupone la existencia de prestaciones recíprocas.

Para solucionar la cuestión controvertida y en base a la sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, el TS acude a la figura jurídica del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor y puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial, pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Para el TS también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 del Código Civil, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por ello para respetar las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en cuanto a la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 del Código Civil, incrementándose la deuda con el interés legal desde la recepción.

En mi opinión la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018 tiene una especial relevancia, al analizar los efectos jurídicos del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, conforme a la doctrina jurisprudencial que fijó el TJUE desde su sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 (apartado 52), en el que acordó declarar que el artículo 6 de dicha Directiva tiene rango de norma de orden público; deseando que ese concepto de orden público comunitario y su trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico interno, cuando se aplica en materia de consumidores, conforme ha sido delimitado por el TJUE al interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, forme parte, de forma definitiva, de nuestra cultura jurídica.

JESÚS SÁNCHEZ GARCÍA
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