El rol del fiador en la ejecución hipotecaria

Por Mateo Juan Gómez
Socio Bufete Buades

Históricamente ha existido un gran debate en torno a los legitimados pasivamente en un procedimiento de ejecución hipotecaria y, más concretamente, a si la demanda debía dirigirse no solamente frente al deudor principal (prestatario) y caso de no coincidir en la misma persona, frente al titular del bien (tercer poseedor o hipotecante no deudor), sino también frente al fiador que responde de la deuda con su patrimonio, solidariamente con el prestatario.

A este respecto, cierto es que el artículo 685 LEC apuntaba -como sigue haciendo-, que la ejecución debe dirigirse frente al «deudor», sin especificar si por este vocablo refiere al prestatario y/o al fiador, pues ambos son deudores y, en la mayoría de los supuestos -si nos referimos a operaciones bancarias- en régimen de solidaridad. Entonces ¿deudor es sinónimo en la ley procesal de prestatario o, más bien, de parte ejecutada?^[1]

A favor de la tesis de que la demanda debía dirigirse también frente al fiador, encontrábamos antaño, entre otros argumentos, el principio de economía procesal -dado que el fiador se vería a la postre afectado por lo que resultara del procedimiento, pudiéndosele reclamar cualquier posible deuda remanente tras el remate del bien hipotecado, qué mejor que darle entrada desde un primer momento- o la propia dicción del artículo 573.1.3º LEC -englobado, eso sí, no lo olvidemos, en el marco de los artículos relativos a la ejecución dineraria simple, pero aplicable en cualquier caso a la ejecución hipotecaria-, según el cual con la demanda ejecutiva por saldo de cuenta (o por operaciones a interés variable, ex artículo 574 LEC) debe acompañarse el documento «que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible». Véase que esta exigencia legal de que se acredite haber realizado una notificación-requerimiento extrajudicial de pago al fiador, no puede tener más razón de ser que prevenir a éste de la inminente ejecución del título, a fin de concederle la posibilidad de pagar la deuda voluntariamente. Ello, en cierto modo, invitaba a pensar que la ejecución pudiera afectarle de modo directo.

Sin embargo, en la actualidad, a razón de las sucesivas reformas acontecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es pacífica la imposibilidad de demandar al fiador -no hipotecante, se entiende- en el procedimiento especial y sumario de ejecución hipotecaria. Ahora bien, cosa distinta será la posibilidad de notificarle (que no requerirle de pago) el despacho de la ejecución, y los efectos que de tal circunstancia quepa inferir.

• ¿Frente a quién debe dirigirse entonces la Ejecución Hipotecaria?

El artículo 685.1 LEC establece, como hemos visto, que la demanda ejecutiva deberá dirigirse «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados». Por su parte, el apartado quinto del mismo precepto, introducido por la Ley 19/2015 (concretamente por su artículo 1.24)^[2], nos ayuda a aproximarnos al rol del fiador, al exigir, para que se pueda proseguir la ejecución por la vía del artículo 579 LEC frente a aquél, una vez subastado el inmueble y por la cantidad que falte, que previamente se le haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Y en esta línea, dispone el precepto que la cantidad reclamada en la demanda inicial será la misma que servirá de base para despachar ejecución frente a los avalistas o fiadores, sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación de la ejecución hipotecaria.

De ello extraemos dos reglas claras:

• Que si se quiere proseguir la ejecución frente al patrimonio del fiador, una vez subastado el bien hipotecado, es necesario haberle notificado la demanda inicial de ejecución hipotecaria.
• Que, en cualquier caso, los intereses de demora devengados durante el procedimiento de ejecución no le serán exigibles a los fiadores, como tampoco las costas de aquel procedimiento.

No parece peregrino, por ende, concluir de ambas premisas que la voluntad del legislador fue la de NO conferir legitimación pasiva a los fiadores en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Ésta es la única respuesta que nos sugiere una interpretación sistemática del precepto.

¿Y por qué esta separación del fiador respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria? es muy simple: por el carácter autónomo de ambas garantías. Nótese que es perfectamente posible que el contrato principal sea un negocio jurídico al consumo y la fianza un negocio celebrado entre profesionales, o a la inversa; mereciendo algunos de los intervinientes la protección de las normas tuitivas en defensa de los consumidores/usuarios, y otros no. De hecho, este carácter autónomo del contrato de garantía ha sido recogido en los autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, C-74/15 (as. Tarcäu) y 14 de septiembre de 2016, C-534/15 (As. Dumitras), en los que puede leerse:

«los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad»

Corolario de lo anterior, cabe afirmar, sin ningún género de duda, que el fiador carece de legitimación pasiva para ser demandado en sede de ejecución hipotecaria. Eso sí, la notificación de la demanda de ejecución se erige como una suerte de requisito «sine qua non» para la posterior ejecución por el remanente, conforme al artículo 579 LEC.

• ¿Siendo así, si como fiador sé que se está ejecutando la hipoteca frente al deudor principal, pero no he recibido notificación formal al respecto, qué debo hacer?

En más de una ocasión he tenido que enfrentarme a este interrogante, pronunciado por un cliente preocupado por el desenlace de un proceso de ejecución, respecto de una deuda afianzada por él mismo. Cuando me encuentro en esta situación, siempre comienzo por refrescar qué consecuencias entraña (o puede entrañar) la existencia de un remanente de deuda tras la ejecución hipotecaria del bien.

El artículo 579 LEC prevé la situación, bastante habitual, de que subastados el/los bien/es hipotecado/s, lo obtenido fuera insuficiente para saldar la totalidad de la deuda. En ese caso, el ejecutante podrá pedir que se dicte un nuevo despacho de ejecución «por la cantidad que falte, y contra quienes proceda» y la ejecución proseguirá por los cauces de la ejecución dineraria simple. Esto es, pudiéndose practicar embargos sobre cualquier elemento que integre el patrimonio de los ejecutados.

Y sucede que, pese a que los fiadores no hayan sido parte de la ejecución hipotecaria, sí podrán ser parte de esta nueva fase de ejecución…siempre que se les haya notificado previamente la demanda ejecutiva inicial -la del procedimiento de ejecución hipotecaria-. A sensu contrario, si no se ha notificado a los fiadores la demanda de ejecución inicial, no se podrá proseguir contra ellos la ejecución dineraria por la vía del artículo 579 LEC.

Así las cosas, una de las primeras cuestiones a ponderar es esta: si no se ha producido la notificación de la ejecución hipotecaria principal, queda protegido el fiador frente a la ejecución dineraria simple y simultánea prevista en el artículo 579 LEC. Algo lejos de ser baladí.

Sin embargo, no parece que dicha imposibilidad procesal de proseguir por las vías del artículo 579 LEC suponga una extinción material del crédito, que podría ser reclamado al fiador mediante un proceso declarativo ordinario. Es por ello que en ocasiones, pese a saberse protegido frente al artículo 579 LEC, el fiador puede tener interés en intervenir en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre todo si prevé una cierta desidia del deudor principal que a la postre pudiera condicionar en todo o en parte la cantidad resultante.

• ¿Y si sí se me ha notificado la ejecución, puedo formular oposición pese a no ser parte del procedimiento?

El escenario más habitual es aquél en el que el acreedor hipotecario, cumpliendo con la carga procesal impuesta por el artículo 685.5 LEC, interesa del juzgado que proceda a notificar la demanda a los fiadores, pese a no dirigirse frente a ellos la acción, a fin de mantener la puerta abierta a la ejecución sucesiva del artículo 579 LEC. Llegado este punto, es oportuno subrayar nuevamente que el fiador no es parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria. En consecuencia, la falta de oposición en ningún caso podrá ser interpretada como una preclusión procesal, condicionando así su capacidad de formular oposición en la hipotética ejecución posterior.

Así, no recae sobre el fiador una carga procesal strictu sensu. Esta claro, por tanto, que el fiador no tiene por qué oponerse…pero ¿puede hacerlo? Hemos afirmado sin atisbo de duda que el fiador carece de legitimación pasiva en la demanda de ejecución hipotecaria, por lo que, a priori, cabría pensar que correlativamente carece de legitimación activa para formular oposición en esa ejecución en la que no es parte. O tal vez no sea así.

Una cosa es clara: una vez más el legislador procesal, siempre torpe cuando tiende a esclarecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, ha sido poco exhaustivo en sus explicaciones. Tal vez en este punto una interpretación sistemática del precepto nos resulte insuficiente para fijar una postura. Acudamos entonces a la interpretación teleológica o finalista del artículo 685.5 LEC. ¿Qué sentido o utilidad puede tener para el fiador que se le informe de la pendencia del procedimiento de ejecución hipotecaria? ¿Qué conozca del impago? Eso se consigue -en los casos de operaciones a interés variable- por la vía de la notificación del saldo deudor exigida por el artículo 573.1.3º LEC, al que se remite de forma expresa el artículo 574 LEC. Más bien se pretende que el fiador sea consciente de que existe un procedimiento judicial en trámite y del juzgado en el que éste se tramita, así como el número de autos. ¿Es para que tenga ocasión de liberar el bien antes de que se proceda a la subasta del mismo? No parece que esa pueda ser la motivación. Ésa es cuestión que interesará más bien al hipotecante o al tercer poseedor, y que motiva otros preceptos de la Ley Rituaria, como puedan ser el artículo 662, el 689 o el 693…

…Aquí parece que el legislador quiere dotar al fiador de un mayor margen de maniobra. No perdamos de vista que el artículo 579 LEC permite un nuevo despacho de ejecución «contra quienes proceda» -lo que incluye al fiador- y que lo será «por la cantidad que falte». De esta suerte, la cantidad que se reclame al fiador («la cantidad que falte») viene indefectiblemente condicionada por el desenlace del procedimiento de ejecución hipotecaria del que no es parte.

En consecuencia, parece coherente permitirle formular oposición a la ejecución, pese a no ostentar legitimación pasiva, pero siempre con un límite claro: que la oposición guarde relación con la determinación de «la cantidad que falte».

No debemos perder de vista que el artículo 10 LEC, para la determinación de la legitimación procesal atiende al criterio de titularidad de las relaciones jurídicas, de tal suerte que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». Y es claro que, en lo concerniente a la hipoteca, el fiador no es titular de la relación jurídica, siendo cuestión que atañe únicamente a acreedor, prestatario, hipotecante y, en su caso, tercer poseedor del inmueble. Ahora bien, en todo lo que haga referencia a la deuda reclamada, cualquier deudor -máxime en régimen de solidaridad- será titular de la relación jurídica y tendrá, por tanto, interés en el debate litigioso.

En conclusión, entiendo que sí cabrá una oposición por cuestiones de fondo, siempre que éstas tiendan a reducir la cantidad reclamada. Más dudosa veo la facultad de formular oposición por defectos procesales, pues ésta parece una facultad más propia de las partes del procedimiento de ejecución hipotecaria, que no son susceptibles, por sí mismas, de condicionar la cantidad reclamada.

• Y si no se formula oposición ¿tiene sentido personarse?

Si analizado el caso concreto se ha decidido no formular oposición a la ejecución, siempre que se haya notificado previamente la pendencia del procedimiento al fiador, creo que sería recomendable proceder a la personación. Después de todo, ese mismo procedimiento se acabará transformando en la ejecución dineraria que, ex artículo 579 LEC, se redirigirá frente al patrimonio del fiador. Y sucede que existen distintos trámites procesales que, sin necesidad de dar pie al incidente de oposición, pueden ser de gran relevancia a la hora de determinar la cantidad exigible, esa «cantidad que falte», a la que alude el referido precepto.

Piénsese, por ejemplo, en las decisiones que se adopten a resultas de la subasta judicial (art. 670 LEC) o ante la declaración de la misma como desierta (art. 671 LEC). Parece claro que el importe por el que el ejecutante -o un tercero- se adjudique el bien subastado será crucial a la hora de establecer el resto del crédito impagado. Pero también el efectivo cumplimiento de las reglas de imputación de pagos prevista en el artículo 654 LEC (recordemos que se debe respetar el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas) puede ser de gran relevancia. Otras cuestiones menores, como la posible rebaja de hasta un 2% de la deuda por haber consentido el deudor la inspección del inmueble (art. 669 LEC), también pueden tener su incidencia.

Y no hay mejor modo de cerciorarse de la cabal observancia de tales normas procesales que personarse en el procedimiento y recibir puntual notificación de cuanto allí acontezca.

• A modo de conclusión.

De todo lo expuesto cabe concluir, por un lado, la total falta de legitimación pasiva del fiador en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria. Más dudoso, pero según mi parecer perfectamente defendible, sería la legitimación activa del mismo para impulsar un incidente de oposición a la ejecución, si bien condicionado a aquellas causas de oposición -materiales- que persigan reducir el principal de la deuda reclamada.

Al margen de lo anterior, en su condición de interesado, parece evidente que el fiador podrá personarse en el procedimiento, a fin de tener conocimiento de cuanto ahí se actúe, lo que le permitirá, por una parte, tomar conocimiento de los “tempos” de los que dispone e ir planificando y anticipándose a las cantidades que deberá satisfacer en un futuro próximo. Y como tal deudor interesado, será conveniente que se persone y vele activamente para que la tramitación del procedimiento no reste un ápice de sus derechos, incrementando ficticiamente esa «cantidad que falte» a la que deberá hacer frente por aplicación del artículo 579 LEC.

Por último, la falta de notificación de la pendencia del procedimiento, invita al fiador a dejar que los acontecimientos sigan su curso, sabiéndose cubierto frente a la posible continuación de la ejecución por la vía del artículo 579 LEC.

Huelga decir que la situación del fiador, especialmente la del fiador solidario, es compleja, confusa e incierta. Por ello no deben extrañarnos célebres citas engarzadas en nuestra cultura popular, con las que ponemos fin a esta reseña;

«A fiar lo asesinó el mal pagar» (anónimo)

«Te puedes arruinar por porfiar y por fiar» (anónimo)

[1] En esta línea me remito a lo ya publicado en este Blog en relación a la aplicación del artículo 671 LEC a los hipotecantes no deudores: «Las reglas de adquisición de la vivienda habitual del deudor en caso de subasta desierta ¿son aplicables al hipotecante no deudor o sólo al prestatario?», de 3 de marzo de 2021.

[2] Norma que si bien apunta en su Exposición de Motivos que su función es acometer «la reforma de aquellos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a las subastas ejecutivas», en realidad aprovecha para modificar muchas más cosas, en un claro ánimo de reorganizar y sistematizar aún más la ejecución hipotecaria, adaptándola a las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez