EL Tribunal Supremo reafirma su doctrina sobre la comisión de apertura

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Buades Legal

En nuestra última reseña analizábamos la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021), en la que el tribunal europeo seguía la estela marcada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019) y ahondaba en la exigencia de sendos controles de transparencia y contenido, en relación con la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios.

Eso sí, a diferencia de la resolución de 2020, el principal atractivo de la cuestión prejudicial resuelta con la reciente sentencia de marzo, era la singularidad de que la cuestión había sido elevada por el propio Tribunal Supremo, a fin de esclarecer las dudas que surgían sobre el carácter compatible o contradictorio de la doctrina que había venido desplegando el alto tribunal español (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019; todas ellas de 23 de enero de 2019); con la más reciente doctrina comunitaria.

Es por este motivo que era elevada la expectación acerca de cómo respondería el tribunal europeo a las cuestiones planteadas por el tribunal patrio.

Sin embargo, la resolución del tribunal europeo se mostró lo suficientemente ambigua como para (pese a esbozar algunos trazos de cómo deben interpretar los tribunales de los Estados Miembros la Directiva 93/13, en el prisma de los controles de transparencia y abusividad, enfocados hacia la comisión de apertura) reafirmar las tesis de “los unos” (detractores de las tesis del Tribunal Supremo) y “los otros” (defensores de la misma).

De esta suerte, tras la STJUE 16 de marzo, las audiencias previas han venido manteniendo, en líneas generales, las mismas tesis que ya sostenían, incluyendo -eso sí- un razonamiento adicional, exponiendo el por qué la STJUE de 16 de marzo confirma sus anteriores tesis.

Eso hizo que todos los operadores jurídicos volvieran la vista al Tribunal Supremo… ¿cómo interpretaría el Alto Tribunal las respuestas que el oráculo (TJUE) había conferido a sus concretas preguntas? ¿Había disipado ya todas las posibles dudas del tribunal? Y si es así ¿en qué sentido?

Pues bien, el pasado 29 de mayo tuvo la ocasión el Tribunal de pronunciarse (STS 816/2023, Sección Primera, rec. 919/2019) sobre la cuestión. Y lo hizo matizando levemente su anterior doctrina, reforzándola en su mayor parte.

1. Las cuestiones que fueron planteadas por el TS al TJUE.

Para comprender mejor la Sentencia, es necesario apuntar qué es aquello que se sometió a su valoración. En concreto, se plantearon tres cuestiones prejudiciales:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

Véase que aquí se está preguntando por el TS si es correcta la jurisprudencia que interpreta que no cabe aplicar el control de abusividad o contenido, siempre que se supere la debida transparencia de la estipulación.

2. ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?

Aquí el Tribunal Supremo ya pregunta de modo directo si para analizar la transparencia de la cláusula es correcto acudir a parámetros de juicio tales como el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información obligatoriamente prestada por la entidad financiera conforme a la normativa sectorial, la publicidad de la entidad financiera y/o la especial atención que recibe este aspecto (la comisión) para el consumidor, desde el momento en que constituye un “coste” del préstamo, facilitando que lo interprete como un elemento esencial del negocio.

Véase que el TS aquí busca una ratificación del TJUE sobre el modo en que abordó el control de transparencia en sus sentencias de 2019.

3. ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?

En cierto modo esta tercera cuestión es subsidiaria de la primera. Aquí el Tribunal Supremo se cuestione, con carácter general, si una cláusula de estas características, atendiendo a los servicios que remunera, puede constituir un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

1. Respuestas conferidas por el TJUE. 

1. Respecto de la primera cuestión prejudicial.

El TJUE niega que la comisión forme parte del «objeto principal del contrato». En concreto, respondió el tribunal europeo:

«procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio»

Corolario de ello, SÍ deberá realizarse necesariamente el control de contenido o abusividad de la cláusula, vetado al contenido principal del contrato, esto es, al precio del mismo.

1. Respecto de la segunda cuestión prejudicial.

La respuesta ofrecida por el tribunal europeo fue la siguiente:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Dicho de otro modo, que corresponde al tribunal que conoce del caso valorar si en atención a todos los elementos de juicio de los que dispone, el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas (fácil desde el momento en que es un coste fijo) de la cláusula y la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de tales gastos (más complejo, a priori).

Pero el TJUE no se detiene ahí, sino que establece algunas pautas, a modo de guía, para dicho análisis. Así:

• NO se considera que la cláusula contractual pueda superar «automáticamente» la exigencia de transparencia.

• Debe tomarse en consideración: (i) el tenor de la cláusula; (ii) la información ofrecida por la entidad al prestatario, incluida la que esté obligada a suministrar conforme a la normativa sectorial -lo que confiere relevancia a la oferta vinculante, por ejemplo-; (iii) la publicidad de la entidad sobre ese tipo de préstamos y (iv) «todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

• El conocimiento generalizado entre los consumidores, en sí mismo, NO es elemento a tomar en consideración, al valorar el carácter claro y comprensible de la concreta cláusula contractual.

• La información obligatoria recogida en la normativa sectorial es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula, como lo es cualquier documento ofrecido en la negociación.

• Puede y debe tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial al momento de la concesión del préstamo^[1].

1. Respecto de la tercera cuestión prejudicial.

La respuesta concreta ofrecida por el tribunal europeo fue la siguiente:

«El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».

En consecuencia, la cláusula puede ser nula o no serlo, dependiendo en cada caso del concreto control de abusividad que necesariamente deberá realizar el tribunal nacional.

Ahora bien el tribunal europeo hace “de pasada” («obiter dicta») un comentario que a la postre tendrá por su significación, una relevancia cardinal:

«por esos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Véase como el TJUE indica que «no parece» («sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente») que estemos ante una cláusula desproporcionada. Así, el tribunal, a la par que confirma que no es competente para valorar tal cuestión, desliza su opinión al respecto.

• La STS 816/2023 de 29 de mayo.

 El tribunal constata que la Audiencia Provincial de las Islas Baleares resolvió el supuesto de hecho analizando únicamente la falta de prueba sobre los concretos servicios que se retribuyen con la comisión de apertura. Asegura que dicho elemento de ponderación supone, en la práctica, un requisito de validez descartado por el TJUE.

Es preciso realizar un análisis de transparencia y de contenido, pero con un punto de partida claro: los servicios retribuidos con la comisión de apertura son inherentes a la propia concesión del préstamo hipotecario y se encuentran enumerados o identificados en la normativa sectorial.

De hecho, la normativa sectorial jugará un papel cardinal en la sentencia, pues se dedicará el tribunal a analizar, en el marco del control de transparencia, si se da cumplimiento a estas normas, desde el momento que su finalidad práctica (su «teleos») guarda relación directa, precisamente, con la transparencia de la contratación bancaria.

La Sala, en suma, estima el recurso de casación, anula la sentencia anulatoria dictada por el tribunal provincial y confirma la validez de la comisión de apertura. Asienta su postura sobre cinco extremos:

1. La entidad financiera dio cabal cumplimiento a la Orden de 5 de mayo de 1994 (norma aplicable «ratione tempo»). Más en concreto: (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, inherentes a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se presenta con el título de «comisión de apertura» y no con denominaciones susceptibles de confusión; (iii) se devenga la comisión de una sola vez, al inicio; (iv) su importe, forma y fecha de liquidación se recogen específicamente en la cláusula contractual.

2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión es fácilmente comprensible para el consumidor.

3. La carga económica era conocida, al constar predeterminado el importe económico, indicado numéricamente.

4. No existió solapamiento de comisiones (no había una comisión de estudio o similar, con objeto coincidente con la comisión de apertura enjuiciada).

5. El importe cobrado no es desproporcionado, pues la comisión consistía en un 0,65% del capital del préstamo; siendo el coste medio oscilante entre el 0,25% y el 1,5%.

 Además de lo anterior, resalta el tribunal que en el documento público el notario da fe de que el proyecto de escritura ha estado a disposición del prestatario para su consulta previa y de que las condiciones financieras coinciden con las recogidas en la oferta vinculante. 

1. A modo de conclusión.

El Tribunal Supremo confirma su posicionamiento, por lo que, sin perjuicio de ver cómo se interpreta esta nueva doctrina por las audiencias provinciales “rebeldes” y si éstas piden nuevamente el auxilio del TJUE (cuestión bastante probable), en un nuevo intento de que éste desacredite a la Sala Primera del Tribunal Supremo; ésa es la regla que ahora impera.

Claro que el Tribunal Supremo insiste en que la respuesta conferida por la STS 816/2023 no es unívoca, de tal suerte que la nulidad de la comisión dependerá de cada caso concreto. Serán los juzgados y tribunales los que deberán analizar, de acuerdo con las pautas establecidas por esta nueva doctrina, si cada una de las cláusulas enjuiciadas supera los controles de transparencia y de contenido (ahora claramente necesario, por haber asumido la jurisprudencia nacional que, ciertamente, la comisión de apertura no forma parte del “precio” del contrato «strictu sensu»).

Ahora bien, lo cierto es que las circunstancias que desenvocan en la defensa de la legalidad de la comisión de apertura en la resolución calendada, son las que generalmente concurren en este tipo de litigios. De esta suerte, sólo en aquellos supuestos en que la redacción de la estipulación contractual resulte confusa, desajustándose a la redacción generalmente utilizada por las entidades financieras, concurra información contradictoria o una evidente desproporción en cuanto a sus importes; podremos afirmar con cierta seguridad la nulidad de la estipulación. En el resto de los supuestos, parece que no será así.

Lo único claro es que en este, como en otros muchos temas relacionados con el debate jurídico sobre condiciones generales, se ha alcanzado un punto complicado y difícil de comprender para los justiciables. Aún ahora, no se constata una sensación de seguridad jurídica, ante el clamor de determinadas voces de la doctrina y de asociaciones que invitan ya a acudir nuevamente al tribunal europeo, para deshacer el enredo. Tal vez de ello se derive un nuevo giro en los acontecimientos. Todo es posible. Pero de lo que no cabe duda es de la necesidad de unas reglas claras que permitan a los distintos operadores actuar conforme a la legalidad. Existen miles de procedimientos pendientes de ser resueltos en materia de condiciones generales y, en muchas ocasiones, ambas posturas se construyen sobre razonamientos jurídicamente razonables, con la cobertura de distintas resoluciones acordes a tales posicionamientos en el marco de las jurisprudencia menor.

La ausencia de seguridad jurídica impide poner fin a las controversias. Cada vez es menos una cuestión de “tener razón” y más una cuestión de “saber a qué atenerse”, pues no olvidemos que, como apuntara Paul Valéry:

«Un hombre competente es un hombre que se equivoca según las reglas»

[1] Qué duda cabe que este extremo enlaza directamente con la alusión al «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».