¿Es nulo el afianzamiento personal en los préstamos con garantía hipotecaria?

  Por Rubén Carballo

Es habitual que las entidades bancarias exijan al consumidor garantías adicionales para conceder un préstamo con garantía hipotecaria; la garantía adicional habitualmente exigida es la fianza personal de terceros, esto es, la aportación de avalistas.

La fianza es una relación jurídica contractual diferenciada del contrato de préstamo, por más que se documente habitualmente dentro de aquél; de carácter accesorio a la obligación principal, ya que la fianza no puede existir sin una obligación principal válida; y subsidiaria, esto es, sólo puede ser exigida si el deudor principal incumple su obligación de pago.

Tal y como disponen los arts. 1.830 y siguientes del Código Civil, el fiador goza de los beneficios de división, excusión y orden, lo que viene a significar que no podrá ser compelido a pagar mientras el deudor principal disponga de bienes suficientes para afrontar la deuda. Por tanto, la obligación de pago del fiador o avalista no sería, a priori, una obligación de pago solidaria con el deudor principal.

Pero la nota quizá más característica de los beneficios relacionados es que son renunciables, hasta el punto que la renuncia a tales beneficios está recogida dentro del propio Código Civil, lo que hace que la modalidad contractual más utilizada en los contratos de préstamo sea la fianza solidaria –puede afirmarse, sin riesgo de resultar temerario, que es la única utilizada—. Mediante la fianza solidaria, el fiador se obliga al pago de igual modo que el deudor principal, excluyendo los beneficios de excusión, orden y división: en caso de impago de éste, el acreedor podrá dirigirse indistintamente frente al fiador, el deudor principal, o frente a ambos.

Sentado lo anterior, estamos ya en condiciones de extraer la primera conclusión: la intervención del fiador es voluntaria para éste, toda vez que no es parte en el contrato principal que va a garantizar, y si no la otorga, ningún perjuicio sufrirá en su esfera patrimonial; al contrario, si decide otorgar la fianza, la conclusión lógica es que lo hace perfectamente consciente de que se está obligando a pagar por un tercero en caso que éste no lo haga. Ahora bien, no cabe presuponer en contra del consumidor que éste acepte sin más renunciar a los beneficios de excusión, división y orden antes analizados, máxime cuando ninguna contrapartida a su favor existe a cambio de perjudicarse tan gravemente a favor de la entidad bancaria.

Dicho con otras palabras, es lógico que un fiador en un préstamo con garantía hipotecaria, si no se le explica lo contrario, confíe en que en caso de impago por parte del prestatario, éste deba responder con el bien hipotecado y con todo su patrimonio, y en última instancia, sólo si el acreedor no logra completar su legítimo derecho de cobro, será cuando responda el fiador. Lo que no cabe presuponer es que el fiador, voluntariamente, deje de ser un avalista para convertirse en un auténtico deudor en caso de impago del deudor principal, renunciando sin explicación ni contraprestación alguna a sus derechos, si no existe cumplida prueba de una completa información en los términos que a continuación se exponen.

Así, el clausulado que regula el pacto de afianzamiento establecido con consumidores está lógicamente sometido a la normativa tuitiva de derechos de los consumidores y usuarios (Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por lo que no es ajeno a los consabidos controles de transparencia. Así, primeramente deberemos comprobar si el clausulado que contiene las renuncias no resulta de inclusión imperativa, como es el caso; si estamos ante cláusulas predispuestas, esto es, prerredactadas por la entidad financiera, que no responden a los términos alcanzados en una negociación previa y singular; que su inclusión ha sido impuesta por la entidad, de forma que el servicio objeto del contrato principal –préstamo- sólo se pueda obtener mediante el acatamiento de la cláusula; y que dichas cláusulas son susceptibles de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. De este modo, si el empresario no puede acreditar que, efectivamente, existió una negociación previa y singular con el fiador, podemos concluir que estamos ante una condición general de la contratación tal y como se define en el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que la cláusula deberá someterse a los consabidos controles de transparencia formal –o de inclusión- y de transparencia real, en los términos analizados en las S.T.S. 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015.

Suponiendo que la cláusula supera el control de inclusión, la S.T.S. de 9 de mayo de 2013, indica que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que el contrato supone realmente para él, como la carga jurídica, esto es, la definición clara de los riesgos que asume. Por ello es preciso que la información suministrada permita percibir que se trata de una cláusula que incide en su obligación de pago, y tener un conocimiento razonablemente completo de sus consecuencias económicas, de forma que se garantice que el consumidor, antes de suscribir el contrato, haya obtenido la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento.

Por tanto, la cláusula que incorpore estas renuncias no superará el control de transparencia cuando no se haya proporcionado cumplida información de la diferencia entre la condición de fiador y de fiador obligado a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor, de modo que el fiador esté en condiciones de comprender la significación jurídica y económica que ello comporta. Obviamente, la carga de la prueba corresponderá a la entidad bancaria.

Toda vez que son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones entre las partes —en este caso, fiador y entidad financiera—, la cláusula es abusiva porque la renuncia a los beneficios supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que exista beneficio alguno para el fiador por renunciar a los derechos que la ley le reconoce.

Además, el art. 86.7 del TRLDCU y la D.A. 1.14 de la derogada Ley de 1984, consideran abusiva la imposición de renuncias o limitación de derechos al consumidor; y el art. 88.1 TRLDCU y la D.A. 1.18 de la Ley de 1984 consideran abusiva la imposición de garantías desproporcionadas en relación con el riesgo asumido. En el caso de las fianza solidaria, se impone la renuncia a los indicados derechos de excusión, división y orden, y se suman y superponen garantías de modo que, además de la totalidad del patrimonio del deudor principal, se suma la garantía hipotecaria y la personal general del fiador, que responderá también con todo su patrimonio.

Por último, en cuanto a los efectos de la nulidad, la jurisprudencia se divide en dos posiciones: una, declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento, tendiéndola por no puesta, y decayendo, por tanto, el contrato de fianza; y otra, mantener vigente la fianza, pero excluyendo el pacto relativo a la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.

Para más información, véanse, entre otras, S.J.P.I. nº 11 Bilbao, de 05.04.2018, S.J.P.I. nº 5 Palma de Mallorca, de 15.01.2018, S.J. Mercantil nº 1 de San Sebastián, de 30.09.2014 y 09.03.2015, S.J.P.I. nº 1 de Quintanar de la Orden, de 19.05.2017, S.J. Mercantil nº 10 de Barcelona, de 07.12.2016, o S.A.P. Guipúzcoa, de 30.09.2015.

RUBÉN CARBALLO
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