La búsqueda de una “transparencia objetiva” en la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

  Por Mateo Juan Gómez

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), se promulga con el objetivo formal de transponer la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2013, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En noviembre de 2017, esta norma llegó al Congreso de los Diputados, de forma embrionaria -como Proyecto de Ley-, con unas perspectivas de rápida tramitación que, a la vista está, no se han cumplido. El Proyecto ha sufrido numerosas modificaciones y “parches” que lo han convertido, a mi parecer, en el voluntarioso pero en ocasiones confuso instrumento regulador que es en la actualidad.

Amén del objetivo formal de la transposición, subyace una idea, un objetivo material que va más allá de las exigencias comunitarias, que no es otro que el de dotar de mayor seguridad jurídica y objetividad al marco de la financiación bancaria y el crédito hipotecario, ampliando además la protección dispensada por la normativa europea a toda persona física (sea o no consumidora). En algunos puntos de la ley encontramos soluciones óptimas para la consecución de un sistema más armonizado y objetivo, que dote de mayor transparencia y confianza al tráfico. El motor de la norma, según se aprecia en su Exposición de Motivos y en algunas afirmaciones categóricas del contenido del articulado, es la búsqueda de la seguridad jurídica en un marco polémico, que alberga posicionamientos dispares entre los órganos judiciales de los distintos puntos de la geografía española.

Ahora bien, «in claris non fit interpretatio» reza el aforismo, según el cual, cuando una norma es clara no precisa de interpretación. Y sin embargo, en los apenas dos meses que lleva en vigor la norma de referencia, se han escrito ya ríos de tinta en la doctrina, con interpretaciones agudas y coherentes –al menos la gran mayoría-, pero dispares en varios puntos. Asimismo, se ha generado cierta expectación por conocer cómo interpretarán los tribunales muchas de las medidas de transparencia previstas en la norma, el ámbito de responsabilidad del notario o incluso el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, en según qué escenarios. Todo ello es ya, de por sí, un síntoma de que sigue existiendo indeterminación e inseguridad en muchos puntos de la regulación de la concesión de créditos inmobiliarios.

Muchos extremos de la norma merecen un estudio en profundidad, si bien por razones de extensión, en esta reseña nos limitaremos a apuntar algunos trazos relacionados con las medidas precontractuales de transparencia que ha orquestado el legislador. Más en concreto: (i) algunas previsiones de orden general en relación con la transparencia formal y material; (ii) los documentos específicos cuya aportación exige la norma; (iii) el papel fiscalizador del notario en este nuevo esquema precontractual.

• Previsiones generales de información.

Ya anticipa el artículo 1 que a través de esta ley «se establecen las normas de transparencia que han de regir dichos contratos», puesto que, como se recoge en la Exposición de Motivos «vista la experiencia hasta la fecha, y al objeto de la recuperación de la confianza de los prestatarios, se introducen previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen» (EM, II, par.2).

Se aprecian unos principios generales de honestidad, imparcialidad y transparencia (art. 5.1), de modo especial en el servicio de asesoramiento (art. 5.2). Igualmente se requiere (art. 16) que el personal del prestamista o de su intermediario reúna conocimientos y competencias suficientes sobre los productos que comercializa, así como de los servicios accesorios al mismo (con respeto a los requisitos mínimos que fijará el Ministerio de Economía). Por su parte, los artículos 6 y siguientes enumeran la información básica que deberá figurar en toda publicidad de préstamos hipotecarios, exigiendo una especial claridad en todo lo relativo al coste real, duración, fluctuación de tipos; etcétera. Vista la amplitud y exigencias de tales preceptos, es evidente el ánimo del legislador de dotar de especial relevancia a esta fase previa y la necesidad de que quede debida constancia de toda la información facilitada.

Esta información puede clasificarse en dos grandes bloques, como son la transparencia formal, en la línea del cumplimiento de unos parámetros informativos estandarizados, y la transparencia material, como auténtica búsqueda de una comprensión real del contrato, de sus consecuencias económicas, que permitan al cliente «poder comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no» tal contrato.

Entre las medidas de transparencia formal podemos destacar las previstas en el artículo 6, ya referido, en cuanto a la información que ha de figurar en toda comunicación publicitaria; la información general a la que refiere el artículo 9, o la documentación específica a la que nos referiremos seguidamente. En lo concerniente a las medidas de transparencia material, destaca por un lado la mención genérica del artículo 14.2, de suministrar «toda la información que fuera necesaria» y de responder a todas las consultas que formule el prestatario «acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos»; por otro, el rol proactivo desempeñado por el notario.

• Documentación específica.

Con una antelación mínima de 10 días naturales respecto de la firma, el prestamista, el intermediario de crédito o su representante designado, deberá facilitar la siguiente documentación;

• Información personalizada deberá facilitarse mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que tendrá la consideración de oferta vinculante. Los apartados de dicha ficha estandarizada, estarán compuestos por (i) datos del prestamista; (ii) datos del intermediario de crédito –en su caso-; (iii) características principales del préstamo, tales como importe y moneda –y valor del préstamo en la moneda nacional, si se otorga en otra, amén de una explicación ejemplificativa sobre las oscilaciones derivadas del riesgo de tipo de cambio, y la obligación del prestamista de informarle si el importe del crédito alcanza determinada cifra preestablecida, así como el derecho de reconversión de la moneda-; duración; tipo de interés; cantidad total a reembolsar –indicando que por cada € o moneda de referencia, deberá reintegrar “X”, así como también el ratio respecto del valor de la garantía-; identificación de la garantía; (iv) TAE y explicación sobre los elementos que compone la misma, con especial mención de los costes que deben abonarse una sola vez; (v) periodicidad y número de pagos; (vi) importe de la cuota -con advertencia sobre el riesgo de que se altere su nivel de ingresos y cómo ello puede afectar a su obligación de pago, asimismo se deberán incorporar simulaciones de cuotas en función de la variabilidad del tipo de interés o del tipo de cambio, en su caso-; (vii) tabla ilustrativa del reembolso; (viii) otras obligaciones accesorias que en su caso se incluyan en el préstamo, y sus consecuencias; (ix) reembolso anticipado; (x) información sobre portabilidad o subrogación de la operación; (xi) otros derechos del prestatario; (xii) entidad a la que puede dirigir sus reclamaciones; (xiii) consecuencias del incumplimiento; (xiv) información sobre el supervisor de dicho prestamista.
• Además de este documento normalizado, deberá hacerse entrega de la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) por la que se informará al cliente de la existencia de cláusulas especialmente relevantes, tales como los índices oficiales de referencia, la existencia de límites a la variabilidad de los tipos de interés, el vencimiento anticipado y las condiciones y consecuencias del mismo, la moneda, o la distribución de gastos. Será una suerte de resumen sobre la información más sensible de entre la ya incluida en el FEIN.
• Documento independiente para las operaciones a tipo de interés variable, con una simulación de escenarios de tipos de interés y la cuota que en cada una de ellas correspondería. Lo que supone una posible redundancia o reiteración respecto del FEIN, e incluso del FiAE, en aras de una mayor probabilidad de comprensión.
• Una copia del proyecto de contrato, que incluirá de forma desglosada, todos los gastos asociados.
• En su caso, las condiciones de las garantías de los seguros exigidos para la contratación del préstamo (de hogar y/o garantía de cumplimiento).
• La advertencia de la necesidad de recibir asesoramiento personalizado del notario.
• Asimismo se recoge la obligación de suministrar cualquier otra información que resulte necesaria, especialmente si es requerida por el prestatario. Todas las explicaciones deberán contener ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica

• El papel fiscalizador del notario.

El artículo 15.1 recoge el derecho de todo prestatario de ser asesorado por el fedatario público. Derecho que se convierte en un auténtico deber u obligación, desde el momento en que se regula como una «conditio sine qua non», de tal suerte que, de no acudir a la notaría con al menos un día de antelación a la firma, para recibir el asesoramiento que seguidamente expondremos, el préstamo no podrá otorgarse (aunque así lo quisiera el prestatario).

De este modo, se establece un sistema de refuerzo de la transparencia, cuyo principal protagonista será el notario autorizante, quién llevará a cabo una «comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», que exige una entrevista personal con el prestatario.

¿Cómo se lleva a cabo? En esa reunión, que tendrá lugar como tarde el día antes de la firma del contrato (nunca el mismo día), la labor del fedatario será triple: (i) ver que se ha entregado toda la documentación a la que antes nos hemos referido y en los plazos exigidos; (ii) recabar todas las cuestiones o dudas planteadas por el prestatario y el asesoramiento recibido; (iii) informar expresamente, y asesorar, sobre el contenido del FEIN y del FiAE

De lo anterior se levantará acta notarial, que habrá de detenerse en todas y cada una de las cuestiones y cláusulas de los documentos sobre los que asesora, sin posibilidad de hacer una mención genérica.

¿Qué acredita dicha acta? Lo primero que cabe reseñar es que dicha acta no sustituye las obligaciones de información del prestamista, sino que, precisamente, tiene por función principal comprobar que aquél ha cumplido con tales deberes. Por ello subraya el artículo 15.9, que la labor del notario «en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo», algo que ya se desprende del art. 15.1 que al indicar la obligación de acudir a la notaria para recibir asesoramiento, ya remarca que ello será «sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario».

Según la Exposición de Motivos, gracias a la intervención notarial «se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga»; mención un tanto ambigua que -más o menos- se concreta en el artículo 15.6 al establecer que -como es lógico- el contenido del acta se presumirá «veraz e íntegro» y que «hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material». O dicho de otra manera, hará prueba de (i) la información documental entregada; (ii) las explicaciones del notario, y (iii) la percepción del prestatario de que, a la vista de tales documentos y las explicaciones recibidas de los operadores intervinientes, ha comprendido y acepta cuanto se acuerda con el préstamo.

A partir de aquí se ha propuesto ya un debate acerca de hasta qué punto el acta supone una auténtica presunción de conocimiento exhaustivo y suficiente de todos los extremos del préstamo. Esto es, en términos más metafísicos, si lo que acredita es la mera manifestación del cliente de que considera que lo entiende todo, o que verdaderamente lo entienda todo. Debate que especialmente se propone en el marco de la posible responsabilidad profesional del notario, en su condición de asesor del cliente bancario. Pues bien, al respecto hay que destacar que, ciertamente, no se recoge en la norma una suerte de juicio de comprensión material, en términos similares a los previstos para el juicio de capacidad. De lo que no dejará duda el acta es que se le entregó al cliente una concreta información precontractual -con antelación suficiente-, que se resolvieron cuantas dudas trasladó, que se llevó a cabo un asesoramiento personal por parte del notario y que, de todo ello, advertidos de modo especial los riesgos, el cliente se consideró a sí mismo suficientemente informado.

Qué duda cabe que, en términos puramente dialécticos, diga lo que diga el cliente bancario, si el contenido del acta refleja que la información facilitada, en contra de lo establecido en la norma, no recoge las advertencias de riesgos u omite datos esenciales de la operación, bien puede concurrir una falta de transparencia material, e incluso una responsabilidad del fedatario -como deficiente organismo de control-. Ahora bien, en la práctica, si bien es posible que no nos encontremos ante una presunción «iuris tantum» strictu sensu, sus efectos serán muy similares, pues no se podrá negar la recepción de información, ni de que se resolvieron todas las dudas del cliente, ni de que él mismo juzgó suficiente tal información, habiendo recibido -en los términos que recoja el acta- información específica de riesgos por parte del notario. Ahora bien, tras la iniciativa del legislador, “la pelota” está ahora en el “tejado” del poder judicial, restando expectantes los diferentes operadores, por ver cómo interpretarán aquéllos la concurrencia del acta notarial, y qué efectos dispensarán a la misma.

A la vista de cuanto se ha expuesto, diremos que el detalle de la documentación precontractual pretende objetivar aquella información que debe recibir todo cliente, lo que unido al nuevo rol del notario como garante de la transparencia material, concede cuando menos una hoja de ruta más concreta, si bien no exenta de ciertas polémicas. Polémicas que nos reservamos para futuras reseñas, y que orbitan, amén de lo aquí mencionado, de modo especial sobre la eficacia de determinadas cláusulas, los criterios de solvencia, la aplicabilidad retroactiva de la reforma del vencimiento anticipado, las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil -y las no reformas-, las consecuencias aparejadas al registro de las condiciones generales abusivas y la posible disparidad de criterios entre distintos órganos judiciales -incluso de instancia-, las paradojas del ámbito de aplicación material de la norma…

Y es que, como ya apuntara el político sudafricano Petrus Jacobus Joubert:

«Hay que saber ser profundo con claridad, y no con palabras oscuras», y eso, por desgracia no es un hábito demasiado arraigado en nuestro legislador contemporáneo.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez