La prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula según la STJUE de 22 de abril de 2.021: esperando al Tribunal Supremo

  Por Carlos Hernández Guío

El pasado 22 de abril se dictó Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-485/19, estableciendo que “el principio de efectividad se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas (…) está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto”.

Esta entrada sirve de humilde complemento a la realizada por mi compañero Jesús Sánchez García en este blog “¿Prescribe la acción de reclamación de cantidad de los gastos abonados en un préstamo hipotecario en aplicación de una cláusula nula por abusiva?” con la misma conclusión: se hace imprescindible la fijación de un criterio por nuestro Tribunal Supremo para terminar con un debate que está dando lugar a resoluciones dispares en nuestra jurisprudencia menor.

Queda fuera de toda duda la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, al igual que la postura del TJUE sobre la posible prescripción de la acción de restitución (devolución de cantidades) dimanante de la cláusula declarada nula, por cuanto ya ha reconocido en varias resoluciones que la protección al consumidor no es absoluta estableciendo que “la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica” es compatible con el derecho de la Unión, así como someter “a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios” de la declaración de nulidad, “siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad”, de manera que no haga imposible -o excesivamente difícil- en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por las Directivas 93/13 y 2008/48 (Sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C‑698/18 y C‑699/18, EU:C:2020:537, apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, EU:C:2020:578, apartado 84).

Dejando al margen posturas “negacionistas” que defienden la inexistencia de esta acción de restitución por entender que la devolución de las cantidades es una consecuencia de la nulidad que no merece tratamiento autónomo y, por tanto, que no existe plazo alguno; nos encontramos con distintas posturas en nuestras Audiencias Provinciales en relación con el dies a quo para el computo del plazo de prescripción general de cinco años previsto en el art. 1964.2 del Código Civil (tras la reforma operada por la Ley 42/2015) para el ejercicio de esta acción restitutoria.

En nuestro derecho no existe una norma que establezca el inicio de este plazo más allá de la previsión general del art. 1.969 del mismo texto, esto es, “desde que pudo ejercitarse”; encontrándonos con las diferentes interpretaciones de las Audiencias sobre este dies a quo: desde la propia declaración de la nulidad, desde que se abonaron las cantidades cuya restitución se solicita o, según parece apuntar el TJUE en sus últimas resoluciones, desde que el consumidor pudo tener conocimiento de la existencia de la cláusula abusiva.

En el supuesto enjuiciado, el TJUE considera razonable y conforme al principio de efectividad el plazo de tres años establecido por la legislación eslovaca, pero no así el cómputo de su dies a quo, que se fija “a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión”.

Sobre este particular señala la Sentencia que es necesario tener en cuenta “la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos” que les reconocen las directivas comunitarias; sentando como criterio que infringe el principio de efectividad una normativa que “exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración”.

Trasladando el supuesto a la problemática española, no es descabellado equiparar el enriquecimiento injusto de la normativa eslovaca al momento del pago de los gastos hipotecarios, por lo que el TJUE parece descartar que el plazo de prescripción pueda computarse desde que se abonaron los gastos de Registro, Notaría, gestoría o de tasación (casi simultáneo a la firma de la hipoteca, habiendo transcurrido sobradamente los cinco años en la mayoría de los supuestos), demostrando nuevamente su tendencia hacia un dies a quo subjetivo, es decir, al momento en que el consumidor pudo conocer razonablemente y con una diligencia media la existencia de la cláusula abusiva en el contrato de que se trate.

Y ahí tenemos el problema. ¿Cuándo pudo conocer el consumidor que no tenía que correr con todos los gastos derivados de su préstamo hipotecario?.  ¿A partir del 23 de diciembre de 2.015 en que el Tribunal Supremo declaró por primera vez la nulidad de la cláusula?. ¿A partir de las Sentencias de 23 de enero de 2.019 en que se practicó el reparto de los gastos?. ¿Desde el 26 de octubre de 2.020 en que se incluyeron los gastos de gestoría o incluso enero de 2.021 en que se declaró la restitución de los gastos de tasación?.

Nos hallamos ante un problema importante en términos de seguridad jurídica que el Tribunal Supremo debería aclarar con urgencia, aclarando el inicio del cómputo del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción restitutoria (si es que, como hemos analizado, existe tal plazo), los criterios para establecer cuándo el consumidor pudo tener ese conocimiento razonable de la nulidad de su cláusula y, además, si ese conocimiento debe abarcar las consecuencias de la restitución (que, en lo concerniente a gastos de gestoría y tasación, habríamos conocido de manera más o menos reciente).

También sería deseable una indicación sobre, en tal caso, a quién corresponde la carga de acreditar ese conocimiento de la nulidad de la cláusula y sus consecuencias (si al consumidor o a la entidad financiera), extremo que no aclara el TJUE (considerando 67) por no ser objeto de la cuestión prejudicial planteada.

Seguiremos esperando.

CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO
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