La protección del consumidor hipotecante no deudor en sede de calificación registral. A propósito de la RDGRN de 27 de junio de 2019

  Por Mateo Juan Gómez

En esta reseña abordaremos una doble cuestión: (i) la autonomía de los contratos de préstamo hipotecario y de las garantías en él constituidas –pudiendo ser consumidores los garantes y no así los deudores principales-; (ii) la figura del garante impropio; (iii) el control de abusividad en fase de calificación registral, y las consecuencias que de ello puede depararse a efectos de inscripción.

Para exponer tales cuestiones, nos serviremos de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado, de 27 de junio de 2019, dado que enfrenta de modo directo la conjunción de las distintas doctrinas aplicables, y lo hace de un modo didáctico y exhaustivo.

1. El supuesto concreto

Los antecedentes del caso concreto que se le plantea a la Dirección General son, grosso modo, los siguientes:

• Se otorga escritura de préstamo hipotecario, en el que intervienen a título de prestamista una determinada entidad financiera, a título de prestatarios dos personas físicas y una persona jurídica y, por último, a título de hipotecante no deudora interviene una tercera persona física. En la comparecencia se indica que la profesión de las personas físicas prestatarias son las de «comercial» y «dependienta de comercio», mientras que la de la hipotecante no deudora es la de «jubilada». Por su parte se deja expresa constancia de que el préstamo se destina a una finalidad empresarial. Asimismo, se pacta un interés nominal fijo del 3,95% y un interés de demora del 9%, acorde al cual se establece la responsabilidad hipotecaria.
• El registrador correspondiente a la localidad del bien hipotecado emitió nota de calificación negativa, atribuyéndole la condición de consumidor a las tres personas físicas y solicitó la adecuación del interés de demora a un máximo del interés nominal + 2 puntos, pues por encima de dicha cota máxima debe ser reputado abusivo de acuerdo con la doctrina emanada jurisprudencial, así como la consecuente modificación de la responsabilidad hipotecaria.
• Se presenta de nuevo la escritura notarial ante el registro, acompañada ahora de una diligencia de subsanación, en la que las prestatarias declaran que, además de las profesiones indicadas en la escritura de préstamo, desarrollan paralelamente la actividad a la que se destina el préstamo, sirviéndose a tales efectos de la sociedad mercantil, de la que son socios únicos. En la diligencia se expresa también que la hipotecante no deudora «queda al margen de la relación contractual de préstamo».
• El registro vuelve a emitir calificación negativa indicando que si bien los prestatarios no son consumidores, sí seguiría siéndolo la hipotecante no deudora y, en consecuencia, se mantiene la exigencia de modificar el interés de demora pactado, así como la responsabilidad hipotecaria aplicada al mismo.
• La notaria autorizante de la escritura interpone recurso ante la DGRN sosteniendo que, si bien ciertamente la hipotecante es consumidora, no es deudora, y existe conforme a la doctrina, una autonomía entre el contrato principal de préstamo y el contrato de garantía, de tal suerte que la defensa de consumidores no debe extrapolarse al contrato principal de préstamo. Así, sostiene la fedataria pública, no ha de modificarse el pacto relativo al interés moratorio, y reflejo de ello, tampoco el de la responsabilidad hipotecaria.
• La cuestión que debe resolver la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) estriba en analizar si, concurriendo la figura del hipotecante en garantía de deuda ajena, persona física o consumidor, se ajusta o no a Derecho la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario relativa al interés moratorio (cláusula 6ª) y si como consecuencia de ello debe modificarse la responsabilidad hipotecaria (cláusula 8ª) donde se determina el mismo tipo de interés moratorio.

Enmarcada debidamente la problemática que envuelve la resolución de referencia, antes de analizar la solución ofrecida al caso, para una mejor comprensión, estimamos oportuno un breve paréntesis para introducir tres dimensiones de la esfera actual de protección a los consumidores. Nos referimos a (i) la figura de lo que vendremos a denominar el garante impropio; (ii) la posibilidad de analizar la concurrencia de cláusulas abusivas en fase de calificación registral; (iii) el carácter autónomo del contrato de garantía, respecto del préstamo.

2. La figura del garante impropio

Como garante impropio, nos referiremos a aquellos sujetos que, pese a ser formalmente prestatarios en el negocio de préstamo, desde una perspectiva material no merecen tal condición, por no ser destinatarios del capital prestado, pese a asumir la obligación de amortización del mismo.

Lo anterior es acorde a la doctrina tradicional del TJUE que ha venido considerando “garante” al deudor solidario no beneficiario del préstamo^[1] que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, deciden asumir directamente el pago del mismo y son, por ende, parte formal del contrato principal de préstamo. A éstos, según la doctrina comunitaria les será de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios si no existe una relación funcional con la empresa prestataria principal –verdadera destinataria de los fondos-, al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo.

Dicho de otro modo, si concurren distintos “prestatarios”, pero no todos ellos son los destinatarios o beneficiarios del capital prestado, el resto podrán ser considerados “garantes” desde la perspectiva de la doctrina comunitaria. En consecuencia, igual que ocurre con los fiadores formales, les será de aplicación el régimen de protección predicable de los consumidores, aunque el préstamo esté destinado a una actividad empresarial, siempre que entre éstos y el deudor principal no exista una relación funcional (administrador, socio o apoderado).

3. La posibilidad de analizar en fase de calificación registral la concurrencia de cláusulas abusivas

La posibilidad de que el registrador de la propiedad aplique en su calificación la normativa de defensa de consumidores y usuarios, actualmente viene expresamente recogida en el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria^[2], según el cual «denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación».

Cumple señalar que en el caso concreto de los intereses de demora, la calificación negativa se ampara en la doctrina jurisprudencial que deriva de la STS 364/2016 de 3 de junio, del Pleno de la Sala Primera, que establece el criterio de ponderación de la abusividad, en los préstamos hipotecarios, de interés nominal + 2 puntos^[3].

4. El carácter autónomo de la garantía respecto del contrato principal de préstamo

La aplicación de la normativa relativa a consumidores y usuarios se extiende no solamente a aquellas operaciones cuya finalidad de la financiación obtenida no guarde relación con una actividad empresarial. O lo que es lo mismo, no se restringe únicamente al negocio principal, sino que puede predicarse del negocio jurídico accesorio que es la fianza, la hipoteca, la prenda… con independencia de que la operación sea o no sea de consumo. Es decir, como apunta la DGRN «constatada la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, una principal y otra accesoria, las mismas deben ser contempladas de manera autónoma, sin que la accesoria (garantía) per se asuma la naturaleza que tuviere la principal (préstamo)».

De esta suerte, aunque el prestatario puede no ser consumidor, por destinar el importe recibido a una actividad empresarial, cabe pensar en que el fiador (o el hipotecante no deudor) sí merezca tal condición, siempre que actúe al margen de su esfera profesional, y no mantenga ninguna relación funcional con el deudor principal.

Este carácter autónomo del contrato de garantía ha sido recogido en los autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, C-74/15 (as. Tarcäu) y 14 de septiembre de 2016, C-534/15 (As. Dumitras), en los que puede leerse:

«los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad»

Las resoluciones calendadas, justifican su decisión, sobre las siguientes máximas:

• Las normas sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados por consumidores, sean de la naturaleza que sean (lo que incluye los contratos accesorios).
• La protección es especialmente importante en un contrato de garantía, porque el compromiso personal del garante de pagar la deuda de un tercero, comporta la asunción de deudas onerosas que afectan directamente a su patrimonio con un riesgo financiero difícil de ponderar.
• Si bien el contrato de garantía es accesorio de otro principal, no deja de ser un contrato distinto desde el punto de vista de las partes intervinientes.

De acuerdo con lo anterior, nuestro Tribunal Supremo ha venido examinando la condición de consumidor de las partes del contrato^[4], desde la perspectiva propia y autónoma de cada uno de los contratos, reconociendo la condición de consumidor al fiador de una operación en la que el deudor principal no actúe como consumidor, cuando no existan vínculos funcionales entre el garante y el deudor principal, que permitan presumir una vinculación indirecta con una actividad empresarial.

6. La resolución del caso concreto

Tomando en consideración lo anterior, resulta fácil para la DGRN –de hecho ni tan siquiera es una cuestión controvertida- que si bien los deudores principales –prestatarios- no son acreedores de la protección reservada para los consumidores (entiende la DGRN que en el caso concreto, a la luz de la diligencia de subsanación, los prestatarios persona física no son garantes impropios), la hipotecante no deudora sí que merece tal nivel de protección. Ahora bien, tratándose de una mera hipotecante no deudora, el matiz que debía aclarar la DGRN no era otro que el de si, debido a la condición de consumidor de la hipotecante –no deudora, porfiamos-, debía eliminarse del préstamo hipotecario el pacto correspondiente a los intereses de demora, a los que nada impedía que se obligasen los deudores principales –no consumidores-. Y, condicionado en parte a la respuesta del anterior interrogante, debía pronunciarse acerca de si la responsabilidad hipotecaria está o no bien constituida, al ajustarse al tipo de interés establecido en el préstamo principal.

Así, una vez expuesta toda la normativa y doctrina de aplicación, enfoca la cuestión el órgano administrativo:

«El problema que se plantea, una vez fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores a alguno o todos los garantes concurrentes, es determinar el ámbito y alcance registral de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato principal garantizado, de préstamo o de crédito, en el momento de practicar la inscripción».

Sobre esta base, en puridad, son dos las cuestiones a tomar en consideración.

1. Los intereses de demora en la operación de préstamo.

El caso requería de una solución que respetase los límites de los dos negocios jurídicos que se conjugan, y la disparidad de partes que intervienen en cada uno de ellos. Así, carece de sentido anular, al abrigo de la normativa de consumidores y usuarios, un pacto –el de intereses de demora del préstamo- incorporado a un contrato en el que no interviene ningún consumidor (recordemos que el hipotecante no deudor solo es parte del contrato accesorio de garantía, por más que se incluyan ambas relaciones jurídicas en una única escritura pública). En consecuencia NO puede denegarse la inscripción de la cláusula 6ª del préstamo hipotecario. De lo contrario, se privaría de la posibilidad de accionar frente a los deudores en reclamación de unos intereses moratorios lícitos entre empresarios.

No obstante, cabe plantearse cómo debe afectar la condición de consumidor a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora.

2. Los intereses de demora en la responsabilidad hipotecaria.

Parece que la cuestión es sencilla, pero se complica un poco si se atiende a la doctrina general de la DGRN^[5] sobre la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación garantizada y los de la extensión de la hipoteca (al amparo de los artículos 9 y 12 LH); de tal suerte que no se puedan garantizar intereses que, según los términos del contrato, durante la vida del préstamo no podrán generarse o no sean susceptibles de cobertura hipotecaria.

Cohonestando todo lo anterior, la DGRN ofrece una respuesta que dependerá en cada caso de los concretos pactos concertados entre la entidad financiera y el prestatario no consumidor. Así, partiendo de la máxima de que no podrá exigirse al hipotecante no deudor –de acuerdo con la doctrina propia de la defensa de consumidores-, como interés de demora, un interés superior al equivalente al nominal +2 puntos, todo dependerá de si el interés de la operación es fijo o variable. Si estamos ante un interés variable –lo más habitual, por otra parte-, como quiera que éste irá modificándose a lo largo de la vida del préstamo, no existe ningún impedimento en que el máximo fijado a efectos de responsabilidad hipotecaria se calcule equiparándolo al pactado en la operación principal (en el caso concreto un 9%), pues al menos desde un plano puramente teórico, cabe la posibilidad de que el índice de referencia –Euríbor- alcance cuotas del 7% y, por ende, el límite máximo del interés nominal +2 puntos, se vea respetado con un interés de demora del 9%.

Sin embargo, en el caso concreto, recordemos, el interés nominal de la operación era fijo del 3,95%, por lo que aplicando la regla anterior, al hipotecante no podría reclamársele un tipo de interés moratorio superior al 5,95%. En consecuencia, dado que el tipo de interés de demora pactado del 9% no podía afectar al hipotecante consumidor ni ser objeto de pago directo en el marco de la ejecución hipotecaria (ex artículos 682 y 692 LEC), no puede tampoco ser objeto de cobertura hipotecaria, la cual debe limitarse, en el caso concreto al 5,95%.

7. A modo de conclusión

La Resolución escogida como guion de este artículo es de gran utilidad práctica, desde el momento que nos ayuda a hacer un repaso sobre buena parte de la doctrina reciente en materia de defensa de consumidores y usuarios. Así, la figura de lo que hemos venido a denominar garante impropio, que tiene sus raíces en la jurisprudencia comunitaria; la obligación del registrador de llevar a cabo una labor fiscalizadora de cláusulas abusivas a la hora de calificar la escritura; o la autonomía a estos efectos del contrato accesorio respecto del contrato principal.

Estas cuestiones, si bien ahora parecen fácilmente asumibles y aceptables por la doctrina, no hace mucho eran impensables para los tribunales. Sirva de ejemplo, en relación con la autonomía del contrato de hipoteca, lo sostenido en el año 2016 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares (Auto 21/2016);

«TERCERO.-  […] definiendo el negocio de autos como constituido por dos actos jurídicos diferenciados, a saber: préstamo mercantil, por un lado, y constitución de hipoteca por otro. De tal manera que la hoy apelante, en su condición de garante, interviene en el segundo pero no en el primero. […] Tal argumento disociador del contrato en dos, no puede ser atendido por la Sala desde el momento en que, habiendo constituido la hoy apelante una hipoteca en garantía del préstamo que, como su propia defensa reconoce, tiene naturaleza mercantil, la garantía concedida, en tanto en cuanto no presenta reservas al respecto, deberá cubrir todo el préstamo mercantil objeto de garantía, incluido su régimen de intereses. Y ello al margen incluso de la condición de la hipotecante, ya que no hipoteca su propiedad en cobertura de un contrato de consumo sino de un contrato mercantil»

Por el contrario es aceptado en la actualidad que una misma operación presente una doble lectura o dimensión (de consumo y de no consumo), en función de si se analiza la relación jurídica principal o la relación jurídica accesoria que la engloban. Ahora bien, es necesario que la condición de consumidor del garante sea no sólo formal, sino también material, para lo que es preciso un análisis de su relación funcional con el deudor principal. Análisis que recuerda sobremanera al propio de las garantías contextuales que se predica en el marco de las acciones de reintegración en el concurso de acreedores (arts. 71 ss LC).

Esta disociación conceptual entre el préstamo y la garantía conduce a la aparente paradoja –que no es sino la observancia coherente de lo anterior- de que el interés moratorio pactado en el préstamo no pueda ser totalmente garantizado con hipoteca constituida por un consumidor, la cual sólo podrá extenderse hasta un máximo del interés nominal más dos puntos. En otras palabras, la responsabilidad hipotecaria debe ajustarse al límite de aquello legalmente “reclamable” al hipotecante, en tanto que garante consumidor, sin perjuicio de que el crédito ostentado frente al deudor principal sea superior.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez

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[1] A modo de ejemplo STJUE de 17 de marzo de 1998, (As. Dietzinger)

[2] Según redacción conferida por la reciente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (Ley 5/2019).

[3] Equiparándolo así a la doctrina existente en torno a los préstamos personales, y separándose en cierto modo de la opción adoptada por el legislador al modificar el artículo 114 LH mediante la Ley 1/2013.

[4] Véase en esta línea la STS 1901/2018, de 17 de mayo.

[5] A modo de ejemplo la RDGRN de 21 de marzo de 2017.