La quiniela de la comisión de apertura y la sentencia del TJUE De 16 de marzo de 2023: ¿Cuál ha sido el resultado? ¿1, 2, X?

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Buades Legal

En ocasiones las resoluciones dictadas por el TJUE en materia de Derecho de Consumo se asemejan en demasía a las elecciones, dado que tan pronto se conocen los resultados, los distintos “bandos” afectados se apresuran a felicitarse por los resultados, unos por número de votos, otros por escaños, otros por influencia estratégica para la configuración de un nuevo gobierno…en suma, tras el recuento se inicia una segunda derivada, la batalla mediática y la subsunción de los resultados obtenidos a la postura previamente ideada…

…pues bien, como decimos, «mutatis mutandi» sucede lo mismo con algunos pronunciamientos judiciales, especialmente del TJUE, por su cáliz necesariamente ambiguo y/o condicionado en distintos extremos.

En esta reseña nos referiremos a la recientísima STJUE de 16 de marzo del año en curso, dictada por la Sala Cuarta en el rec. C-565/2021, para resolver la cuestión prejudicial elevada por el propio Tribunal Supremo (mediante auto de 10 de septiembre de 2021), quién se auto cuestionaba hasta qué punto su doctrina era o no era conforme a la doctrina sostenida por el TJUE en pronunciamiento pretéritos.

Así, son muchos los medios de comunicación que amanecieron la semana pasada con titulares tales como «¿Comisión de apertura de las hipotecas? Así es como puede reclamar»^[1], o «Europa considera abusiva la comisión de apertura de las hipotecas: cómo reclamarla»^[2], o «Comisión de apertura de hipotecas abusivas: cómo reclamar el dinero»^[3]…pero ¿hasta qué punto esto es así? ¿a razón de la STJUE cómo queda la doctrina del TS? ¿se ha declarado la nulidad de las comisiones de apertura? ¿se ha pronunciado el TJUE sobre la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de cantidad como sugieren algunos medios?

Estos son interrogantes que necesariamente deben ser abordados desde el estudio forense de la resolución y de las cuestiones planteadas por el TS, pues de lo contrario caeremos en el error de poner en boca del TJUE cosas que no ha resuelto. Ahora bien, el verdadero interrogante, el «punctum saliens» del extenso debate que ha rodeado en los últimos años a la comisión de apertura -ya lo anticipamos- no es tanto, a nuestro parecer, la respuesta que ha conferido el TJUE a las cuestiones planteadas por el TS -algunas respuestas son directas, otras son sumamente ambiguas-; como la propia interpretación que realizará el TS a la luz de las respuestas ofrecidas por la Sentencia del TJUE, dado que, en función de la interpretación y al abrigo del principio de interpretación conforme^[4], la proliferación de Sentencias contradictorias en el seno de la jurisprudencia menor, puede mantenerse como una constante.

Tal vez ésta no sea la última sentencia que veamos del TJUE para esta materia.

Pero analicemos de momento lo que tenemos.

1. La doctrina del TS.

El punto de partida debemos situarlo en la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, en el año 2019 (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019; todas ellas de 23 de enero) y en el reflejo y regulación de la comisión de apertura en la normativa sectorial, pudiendo citar a modo de ejemplo a Orden 12 de diciembre de 1989; la Circular 8/1990 de 7 de septiembre; la Circular 5/1994 de 22 de julio; la Orden de 5 de mayo de 1994; la Circular 5/2012 de 27 de junio; la Ley 2/2009 de 31 de marzo, e incluso indirectamente en la Directiva 2014/17/UE.

Según esta doctrina del Alto Tribunal, grosso modo, no es posible someter a la estipulación contractual al denominado control de contenido o abusividad, por cuanto la misma es una partida integrante del precio del contrato. La comisión de apertura del préstamo no supone propiamente -como es habitual en las “comisiones”- la repercusión de un gasto, que deba ser acreditado por quién exige su abono. Estamos, más bien, ante el cobro de una partida integrante del precio que el banco pone a sus servicios y, como tal, queda eximida del control de contenido. El interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.

Así, de los tres (3) controles que ideó el propio Tribunal Supremo a partir de 2013 y su polémica Sentencia sobre las cláusulas suelo (control de inclusión, control de transparencia y control de contenido o abusividad); parecía claro que el primero se cumplía -al tratarse de una comisión expresamente regulada-, salvo defectos en el modo de incorporarla en el contrato o incumplimiento de la normativa sectorial; y el tercero quedaría excluido, al configurarse como parte del precio del contrato. Todo el debate orbitaría, según la doctrina del TS, sobre el control de transparencia.

Si bien podría haberse quedado aquí el tribunal, una vez expuesto que este control de contenido no es adecuado a la naturaleza de la estipulación, prefiere salir al paso de la polémica y afrontar -a mayor abundamiento- algunos de los argumentos que en denuncia de la abusividad se venían sosteniendo. En esta línea, afirma:

• Que la comisión responde a actividades inherentes y necesarias para la concesión del préstamo en su etapa inicial, esto es, en su preparación y concesión.

• Que la comisión de apertura no tiene en la normativa sectorial el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere a la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado con la misma, sino que forma parte del precio.

• Que, consecuencia de lo anterior, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

• Que no puede juzgarse la proporcionalidad del importe de la comisión respecto a los servicios realizados, pues su importe constituye la fijación libre del precio de un servicio.

• Además, en tanto que la comisión de apertura es un elemento que integra el TAE, debe ser informado por anticipado, al tiempo de realizarse la oferta, lo que sería incoherente con su fijación posterior condicionada a los servicios aún no prestados.

Por último, en lo que refiere al control de transparencia, se afirma contundentemente que el mismo es ampliamente superado, pues «es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura» y «de hecho suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias» y siendo «una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo […] hace que el consumidor medio le preste especial atención».

2019. La STJUE de 16 de julio de 2020, C-224/2019.

La doctrina del TS no tuvo buena acogida entre distintos sectores doctrinales y la polémica derivó en una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE que fue resuelta en la resolución de 16 de julio de 2020. Resolución ambigua que podía ser interpretada en algunos puntos como antagónica a la doctrina del TS o bien reafirmante de la misma. Según la óptica desde la que se abordase. El resultado: sendas resoluciones contradictorias entre las audiencias provinciales y un marco patológico para el principio de seguridad jurídica.

Y como todo «boomerang», la cuestión -ante el indudable interés casacional- ha vuelto a recaer en el TS que se vio forzado, a la luz de la polémica a consultar directamente al STJUE en la resolución que hoy abordamos. Pero detengámonos ahora en la STJUE de hace ya casi tres años, de la que, entre otras muchas cosas, podían extraerse los siguientes extremos:

1. Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

2. Que se le aplica la exigencia de redacción clara y comprensible que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13.

3. Que le resulta de aplicación el control de transparencia.

4. Que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

5. Que, como cualquier comisión, la comisión de apertura exige que exista una relación entre la misma y el servicio o gasto que la justifica.

6. Que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Nótese que, en puridad, el Tribunal Supremo no había excluido la comisión de apertura del control de transparencia, si bien señalaba que éste quedaba superado en atención al general conocimiento de la misma, la publicidad de las entidades financieras y la especial atención que recaba del consumidor una partida que debe ser abonada por éste en el momento genético de la contratación.

La duda, por tanto, no era si debe aplicarse el control de transparencia -el TS no lo negaba- sino si era suficiente para superarlo con los parámetros advertidos por nuestro Alto Tribunal. Esta cuestión quedó, a nuestro parecer, huérfana de respuesta. También se pasó “de puntillas” en aquella ocasión sobre la circunstancia de si la relación que debe exigirse a la comisión con los servicios o gastos que la justifican, puede anclarse en servicios inherentes al propio estudio del préstamo, que por notorios, no requieren de acreditación expresa mediante instrumentos probatorios, ni se incardina en el principio de carga de la prueba del artículo 217 LEC.

Éste último dato es especialmente relevante, dado que algunos tribunales centran su posicionamiento de nulidad de la comisión precisamente en la falta de prueba de los concretos servicios que se repercuten mediante esta comisión y su proporcionalidad económica. Así, por ejemplo, SAPIB, Sección Quinta, 1237/2022 de 16 de diciembre^[5]:

«no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado la consumidora los elementos suficientes para que adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido».

Por su parte, sentencias como, por ejemplo, la dictada recientemente por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, 101/2023, de 21 de febrero (rollo 1136-CL929/22), centra su atención en que dicha comisión no se cobra a quién finalmente no contrata el préstamo, pese a que se habría producido igualmente un trabajo de estudio y análisis por la entidad financiera, constituyéndose en sujetos de peor condición, a este respecto, quién finalmente contrata el préstamo, respecto de quién se decanta por la oferta de otra entidad;;

«La declaración de nulidad descansa, por tanto, en que los servicios que se alega que han sido prestados por la entidad bancaria son los generales que presta, en ejercicio de su actividad empresarial, a cualquier cliente que solicita un préstamo o crédito hipotecario, con independencia de que finalmente sea concertado. Repetimos: al cliente que finalmente decide no contratarlo, no se le cobra absolutamente nada por esa pluralidad de servicios que se dicen prestados, con lo que, incluso, se sitúa al que finalmente contrata en peor posición, puesto que tiene que desembolsar la comisión».

Por lo que respecta a la posible prescripción de la acción, podemos decir que fue “combate nulo”, desde el momento en que se deja abierta la prescripción a la par que se llama a la cautela sobre la misma.

Y de esos barros, estos lodos…

• Las cuestiones elevadas por el TS.

Antes de resolver la segunda “andanada” de recursos de casación recibidos por la polémica creciente sobre esta cláusula contractual, el Alto Tribunal, en un ejercicio de honestidad -posiblemente con el ánimo de ver reforzados sus argumentos o, en su caso, de deshacer un posible debate interno entre los magistrados que integran la Sala, no lo sabemos-; planteó una serie de cuestiones al TJUE, a fin de que pudiera servirle de guía en esta difícil empresa.

Para comprender mejor la Sentencia, es necesario apuntar qué es aquello que se sometió a su valoración. En concreto, se plantearon tres cuestiones prejudiciales:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

Véase que aquí se está preguntando por el TS si es correcta la jurisprudencia que interpreta que no cabe aplicar el control de abusividad o contenido, siempre que se supere la debida transparencia de la estipulación.

2. ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?

Ésta es una cuestión de gran relevancia. Aquí el Tribunal Supremo ya pregunta de modo directo si para analizar la transparencia de la cláusula es correcto acudir a parámetros de juicio tales como el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información obligatoriamente prestada por la entidad financiera conforme a la normativa sectorial, la publicidad de la entidad financiera y/o la especial atención que recibe este aspecto (la comisión) para el consumidor, desde el momento en que constituye un “coste” del préstamo, facilitando que lo interprete como un elemento esencial del negocio.

Véase que el TS aquí busca una ratificación del TJUE sobre el modo en que abordó el control de transparencia en sus Sentencias de 2019.

3. ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?

En cierto modo esta tercera cuestión es subsidiaria de la primera. Aquí el Tribunal Supremo se cuestione, con carácter general, si una cláusula de estas características, atendiendo a los servicios que remunera, puede constituir un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

1. Respuestas conferidas por el TJUE.

IV.I. Respecto de la primera cuestión prejudicial.

Para responder a esta primera cuestión, el TJUE parte de la premisa de que la comisión de apertura «cubre la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo».

Sobre dicha base, se niega que la comisión forme parte del «objeto principal del contrato». En concreto, responde el tribunal europeo:

«procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio»

En resumidas cuentas SÍ debe realizarse necesariamente el control de contenido o abusividad de la cláusula, vetado al contenido principal del contrato, esto es, al precio del mismo.

IV.II. Respecto de la segunda cuestión prejudicial.

Ésta es posiblemente la cuestión con mayor relevancia práctica, por ser la que dotará de argumentos al TS para reafirmarse en su doctrina o, por el contrario, será la que motive un cambio de rumbo. La respuesta ofrecida por el tribunal europeo es la siguiente:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Dicho de otro modo, que corresponde al tribunal que conoce del caso valorar si en atención a todos los elementos de juicio de los que dispone, el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas (fácil desde el momento en que es un coste fijo) de la cláusula y la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de tales gastos (más complejo, a priori).

Dada la importancia que esta cuestión puede tener de cara a las futuras (y esperemos que tempranas) sentencias que dicte el Tribunal Supremo, es interesante, a nuestro parecer, traer algunos extractos apuntados por el TJUE para resolver esta cuestión, que tal vez nos ayuden a aterrizar un poco más su respuesta, desde un punto de vista práctico:

• NO se considera que la cláusula contractual pueda superar «automáticamente» la exigencia de transparencia.

• Debe tomarse en consideración: (i) el tenor de la cláusula; (ii) la información ofrecida por la entidad al prestatario, incluida la que esté obligada a suministrar conforme a la normativa sectorial -lo que confiere relevancia a la oferta vinculante, por ejemplo-; (iii) la publicidad de la entidad sobre ese tipo de préstamos y (iv) «todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

• El conocimiento generalizado entre los consumidores, en sí mismo, no es elemento a tomar en consideración, al valorar el carácter claro y comprensible de la concreta cláusula contractual.

• La información obligatoria recogida en la normativa sectorial es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula, como lo es cualquier documento ofrecido en la negociación.

• Puede y debe tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial al momento de la concesión del préstamo^[6].

A la vista de todo lo anterior ¿contraría la doctrina del TS? ¿la confirma?

IV.III. Respecto de la tercera cuestión prejudicial.

La tercera cuestión prejudicial, por su interés subsidiario de la primera, reviste también especial relevancia. Si la segunda ofrece, hasta cierto punto, los elementos de juicio para examinar la posible superación del control de transparencia; ésta hace lo propio respecto del control de contenido.

La respuesta concreta ofrecida por el tribunal europeo es la siguiente:

«El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».

Detrás de esta enrevesada formulación, el TJUE afirma que la comisión de apertura puede NO ser declarada abusiva o desproporcionada, siempre que previamente el tribunal nacional aborde el oportuno análisis de dicha desproporción o abusividad.

O lo que es lo mismo, la comisión NO es nula, ni abusiva o desproporcionada, «per se», lo que no obsta que en cada caso el tribunal realice el control de contenido o abusividad.

Lo especialmente relevante de esta cuestión prejudicial no lo encontramos tanto en el Fallo de la resolución, sino en la «ratio decidendi» de la misma, desde el momento en que apunta algunos de los elementos de juicio a ponderar. Así;

• El desequilibrio no puede ser fruto de una mera apreciación económica cuantitativa entre el importe del préstamo y de la comisión.

• El desequilibrio exige un menoscabo grave de la situación jurídica del consumidor, ya sea en forma de restricción del contenido de sus derechos, de un obstáculo para el ejercicio de los mismos o de una imposición adicional de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales^[7].

• A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos sean desproporcionados, «…no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor».

• Y se atreve a señalar el TJUE que «por esos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

1. Reflexión final.

La sentencia, esperada como agua de mayo por los distintos operadores jurídicos, ante la imperiosa necesidad de dotar de seguridad jurídica a una cuestión tan conflictiva en los últimos años…no es lo contundente que se hubiera deseado (en un sentido o en otro). Tampoco puede serlo, pues no es competencia del TJUE resolver las cuestiones de fondo que subyacen a los pleitos que motivan la cuestión prejudicial, sino únicamente responder a los interrogantes que se le plantean…claro que en ocasiones, y ésta es una de ellas…las respuestas enigmáticas generan a su vez nuevos interrogantes.

Las respuestas claras que cabe cosechar de esta resolución son, a nuestro parecer tres: (i) la comisión de apertura NO está exenta del control de contenido, al no formar parte, en términos técnicos, del «objeto principal del contrato»; (ii) el control de transparencia no puede tenerse por superado automáticamente; (iii) la comisión de apertura no es nula «per se» y no sería contraria a la Directiva comunitaria una doctrina jurisprudencial que sostuviera su validez, siempre que la misma fuera precedida de los oportunos controles de transparencia y contenido.

Y a partir de ahí, las zonas grises, ésas en las que mejor se desenvuelve el TJUE: (i) para valorar la transparencia deberá atenerse a todos esos mismos factores que ya estaba valorando el TS; (ii) la desproporción que exige el control de abusividad debe ser interpretada como una minoración de derechos del consumidor, un obstáculo al ejercicio de tales derechos, o la imposición de obligaciones no contempladas en las normas; (iii) en principio, no parece que concurran en la comisión de apertura esos elementos que inciden negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.

Y corolario de todo lo anterior, ahí va mi opinión impopular. El TJUE ha dado un auténtico balón de oxígeno al TS, a la par que va a motivar que muchas audiencias provinciales se replanteen sus posturas, en uno u otro sentido.

A mi modo de ver, si bien el TJUE matiza en determinados puntos al TS y subraya que sí o sí debe procederse a realizar un control de transparencia y de contenido de la comisión de apertura, no duda en reconocer que para valorar la superación del control de transparencia es perfectamente lícito y oportuno que se atiendan a aquellos parámetros de los que se sirvió el TS para sostener una suerte de “superación automática” del control de transparencia. Así tal control no podrá ser nunca automático -resalta el TJUE- pero es de especial interés valorar a la hora de realizarlo todo aquello que ya venía valorando el TS, amén de cualquier otro elemento de juicio que obre en las actuaciones. Especialmente relevante en este punto, el remarcar el plus de atención que a cualquier consumidor medio genera una cláusula que repercute en el coste inmediato del préstamo.

A mayor abundamiento, el TJUE si bien afirma que debe (sí o sí) operarse un efectivo control de contenido, no duda en apuntar (con cierta timidez, eso sí), que en principio no parece que la comisión de apertura traiga aparejada una desproporción jurídica al consumidor que motive su declaración de nulidad.

Por ello, porfío, creo que el Alto Tribunal sale reforzado de este lance, con la libertad de “escribir su propia historia”, pues encontrará argumentos válidos en la Sentencia del tribunal europeo, tanto para justificar un cambio de rumbo en su postura, como para reafirmarse -con necesarios matices, pero idéntico desenlace- en su doctrina.

Para resolver esta singular “quiniela”, debemos esperar al Tribunal Supremo. Será éste el que fijará si el resultado final es 1, 2 ó X.

Mientras tanto, un consejo: prudencia. Sorprende negativamente los anuncios de determinados operadores jurídicos que afirman con rotundidad cuestiones que no derivan en realidad de la TJUE, al menos no de forma clara. No son pocos los reclamos comerciales de determinados despachos de abogados que afirman que esta nueva resolución del tribunal europeo confirma la imprescriptibilidad de la reclamación de comisión de apertura (y sobre esto no se pronuncia ni mínimamente, siendo una cuestión abierta y no exenta de polémica desde el pronunciamiento de 2020); o directamente, que el TJUE ha proclamado la nulidad de la comisión de apertura, invitando a todos los consumidores a accionar en consecuencia.

Prudencia.

Tal vez se acabe declarando de forma clara la nulidad de la comisión. Tal vez todo lo contrario. O tal vez se opte por un camino intermedio. Pero eso no podrá saberse con seguridad hasta que se pronuncie el TS. Mientras tanto todo son interpretaciones sesgadas y, en tristes ocasiones, con intereses que no coinciden precisamente con los del consumidor afectado. Como apuntara Publio Siro:

«La prudencia es la virtud que suele faltar cuando más se le necesita»

[1] Diario La Razón, 22.03.2023, en cuya noticia se indica incluso: «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de acuerdo con la última sentencia, ha confirmado que es posible reclamar la devolución del gasto de la comisión de apertura “cuando incumpla los debidos controles de cláusulas abusivas exigidos por la Directiva Europea 93/13”, tal y como explican desde el portal de reclamaciones reclamador.es. Esta es una acción “imprescriptible”, por lo que no existe un plazo para reclamar, siendo posible hacerlo independientemente de cuando se haya formalizado el préstamo».

[2] El portal IDEALISTA, en publicación del propio 16 de marzo: https://www.msn.com/es-es/dinero/noticias/europa-considera-abusiva-la-comisi%C3%B3n-de-apertura-de-las-hipotecas-si-no-hay-transparencia/ar-AA18Hpia

[3] Huffpost, en noticia del 27 de marzo, en la que se afirma que «Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la comisión de apertura de una hipoteca es abusiva cuando no cumple los requisitos de transparencia, contradiciendo al Tribunal Supremo»

[4] En virtud del cual los órganos judiciales de los Estados Miembros deben interpretar el ordenamiento propio a la luz de las disposiciones y doctrina jurisprudencial emanada del Derecho Comunitario,

[5] Frente a esta postura, puede verse por ejemplo las las Sentencias 233/2021 de 9 de abril (rec. 509/2019) y 231/2021, de 8 de abril (rec. 469/2019), dictadas por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, que tras confrontar las SSTS de 23 de enero de 2019 con la STJUE de 16 de julio de 2020, indican en su FJ 3º:

«Declaración de carácter general que en nada afecta o contradice la doctrina establecida por el TS en la Sentencia nº 44/2019, que se acomoda perfectamente a la misma, toda vez que el TS, como explicamos anteriormente, considera que la cláusula sobre comisión de apertura está comprendida en el objeto principal del contrato porque retribuye servicios inherentes, o necesarios para la concesión del préstamo, en consecuencia no por el solo hecho de estar incluida en el coste total del precio del préstamo».

[6] Qué duda cabe que este extremo enlaza directamente con la alusión al «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

[7] Este apartado es de vital relevancia, pues fuera de este marco, a juzgar por la resolución, no cabe hablar de desproporción susceptible de generar la nulidad de la estipulación.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez