La segunda oportunidad tras la entrada en vigor del TRLC

  Por Mateo Juan Gómez

Abogado Bufete Buades

El pasado 1 de septiembre entró en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), una norma dotada de 752 artículos, que viene a sustituir a la antigua y “sobre parcheada” Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) que contenía 257 artículos (contando los constantes “bis”, “ter” y “quáter”) 8 disposiciones adicionales, 1 disposición derogatoria, 2 disposiciones transitorias y 37 disposiciones finales. En total 305 preceptos frente a los 760 de la nueva ley (si le sumamos sus 4 disposiciones adicionales, 1 transitoria, 1 derogatoria y 2 finales).

Muchos son los clientes (actuales y potenciales) que se han puesto en contacto conmigo en este mes de septiembre, preocupados por los cambios que haya podido generar esta norma a sus esperanzas de obtener una segunda oportunidad. Interrogantes como ¿se ha endurecido el régimen? ¿Debemos cambiar la estrategia? ¿aún tengo que pasar por una mediación concursal o ya no es necesario? O ¿se han encarecido los honorarios de la administración concursal? Son algunas de las preguntas más frecuentes.

En la presente reseña pretendo únicamente resaltar los matices que han existido en las hasta ahora tres regulaciones que ha tenido el mecanismo de segunda oportunidad en nuestro ordenamiento jurídico, así como remarcar los pequeños matices -alguno muy relevante- que introduce el TRLC.

(i) ¿Qué es un Texto Refundido?

Lo primero que conviene explicar es que no nos encontramos ante una nueva ley, en sentido estricto, sino ante unas disposiciones refundidas. Nuestra Constitución prevé la posibilidad (art. 82) de que el poder legislativo (las Cortes Generales) autorice al Gobierno -poder ejecutivo- para refundir textos legales. En suma, nos encontramos ante una modalidad de norma jurídica cuya finalidad única consiste en armonizar otras normas de igual rango que han sido dictadas de forma aislada y sucesiva, para regular una materia concreta. El texto refundido elaborado se aprueba por decreto legislativo del gobierno, que tiene rango formal de ley.

Así, con carácter general, podemos decir que el TRLC debería ser “inofensivo”, en tanto que toda su función sería la de ordenar una Ley Concursal que desde su promulgación había sufrido numerosas modificaciones (salvo error, 29) y estaba plagada de remiendos que afectaban a su cohesión y armonía interna.

Ahora bien, todo jurista sabe que en este tipo de normas, lamentablemente, no es infrecuente que el Gobierno se extralimite en su encargo y más allá de ordenar, proceda a modificar determinadas cuestiones, otorgándoles un sentido nuevo…

…Esta norma no es una excepción.

(ii) Las 3 regulaciones del mecanismo de segunda oportunidad.

Pese a que la Ley de Segunda Oportunidad sirvió para dar “bombo y platillo” a este instituto jurídico, lo cierto es que fue integrado en nuestro ordenamiento ya en el año 2013, en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Así, pronto se cumplirán 7 años del nacimiento de esta figura.

1. La versión arcaica, el artículo 178.2 Ley Concursal

La reforma del año 2013 modificó el artículo 178 de la Ley Concursal, dedicado a la conclusión del concurso, e introdujo la posibilidad de acceder a la condonación de las deudas insatisfechas. El precepto guardaba la siguiente redacción:

«La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados».

Este sistema presentaba algunas notas positivas y otras negativas, respecto a las fórmulas que le han sucedido. Respecto de las primeras, cumple resaltar que reconocía la exoneración de todos los créditos ordinarios y subordinados, sin importar su condición de crédito público o privado. Además de ello, vemos que la exoneración era automática, por lo que no imponía al deudor -al menos a priori- la carga de solicitarla y acreditar el cumplimiento de los requisitos. Por último, vemos que el catálogo de antecedentes penales que cerraba la puerta al acceso de esta exoneración, era mucho más limitado que el listado actual, que va mucho más allá del artículo 260 CP u otros delitos relacionados con el concurso.

Como principales puntos negativos, observamos que la exoneración debía venir precedida de la efectiva liquidación de la masa activa (no se contemplaba en caso de conclusión por insuficiencia de masa), o que exigía sí o sí -sin alternativa posible- el pago inmediato del crédito privilegiado y del crédito contra la masa.

Por último, llama la atención que la mediación concursal entonces era opcional, con la consecuencia de que, de no optar por ella como medida previa al concurso, la exoneración exigiría el previo pago del 25% del crédito ordinario además del crédito privilegiado y el crédito masa.

2. La versión introducida por la Ley de Segunda Oportunidad, el artículo 178 bis LC.

En el año 2015, el Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, confiere una nueva perspectiva a la exoneración del pasivo insatisfecho. Dejando de lado lo reprochable que supone una Exposición de Motivos, de caire excesivamente político, que anuncia como gran novedad que a través de esta ley se introduce por vez primera en nuestro ordenamiento «un mecanismo de segunda oportunidad» -lo cual como hemos visto no es cierto, pues eso sucedió dos años atrás-; la norma configura un proceso más detallado y complejo.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho pasa a tener un artículo propio (el artículo 178 bis LC), bastante extenso además, en el que se configuran hasta tres modos de obtener tal beneficio. Cumple señalar que la redacción, ambigua y contradictoria en algunos puntos, ha dado no pocos problemas interpretativos.

La segunda oportunidad pasa a ser una carga procesal del deudor que debe mostrarse proactivo y solicitarla en un momento concreto del procedimiento (dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido de conformidad con lo establecido en el artículo 152.3 LC, esto es, después de que el administrador concursal interese la conclusión del concurso).

Pasan a establecer tres modos distintos de obtener la segunda oportunidad. El primer modo, similar al previsto por el artículo 178.2 LC, consiste en solicitar la exoneración definitiva, previo pago del crédito contra la masa y el crédito privilegiado. Si ello es así, el Juzgado acordará la exoneración.

A través del segundo modo, aquellos deudores que no estén en capacidad de abonar en ese momento la totalidad del crédito masa y del crédito privilegiado, podrán proponer al Juzgado un plan de pagos a cinco (5) años, mediante el cual satisfacer tales créditos -el masa y el privilegiado-. En ese momento se dictaría auto de exoneración provisional, condicionado al cumplimiento del plan de pagos. Si transcurridos los cinco (5) años se han satisfecho tales créditos, el Juzgado pasaría a dictar auto de exoneración definitiva. Hay que decir que en esta segunda modalidad, NO quedarán exonerados los créditos de derecho público -sean ordinarios o subordinados-, ni tampoco los créditos de alimentos. Además, caso de que el deudor deviniera a mejor fortuna durante esos cinco años (por que le toque la lotería o reciba una herencia suficiente para cubrir su deuda), se le retiraría el beneficio y debería pagar a todos sus acreedores.

Por último, el tercer modo se reserva para aquellos deudores que, habiendo optado por el plan de pagos, pasados cinco años no hubieran podido cumplirlo, pese a haber destinado a ello al menos la mitad de sus ingresos (a salvo los inembargables). En estos casos, el Juez, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, oídas las partes, “podrá” (discrecional), conceder igualmente el beneficio.

En resumen, entre las notas negativas de esta regulación, respecto de la que le precedió, encontramos:

– Se articula como una carga procesal del deudor, que debe pedirla en el plazo previsto en el artículo 152.3 LC.

– Se incrementan los requisitos de acceso, puesto que a los previstos en el régimen anterior (que el concurso no sea culpable, ni haya antecedentes por el delito contemplado en el artículo 260 CP u otros relacionados con el concurso), se añade i) no haber sido condenado por ningún delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; ii) haber intentado alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos -que pasa a ser un requisito expreso-.

– Se excluye de la exoneración -limitado eso sí a la segunda vía para obtener la exoneración- los créditos de derecho público (sean de la categoría que sean) y por alimentos.

– Remite a su normativa específica, sacándolos del concurso, los aplazamientos de los créditos de derecho público.

Por lo que respecta a las notas positivas:

– Abre la posibilidad de acceder a la segunda oportunidad a quién no puede afrontar de modo inmediato el pago de los créditos contra la masa y privilegiados, posibilitando el ofrecimiento de un plan de pagos a cinco (5) años -tiempo considerable-.

– Prevé la posibilidad de conceder el beneficio en situaciones extremas a valorar por el juzgador, en que el deudor no ha conseguido ni tan siquiera pagar el crédito no susceptible de condonación (la tercera vía).

– Suaviza la exigencia, como «conditio sine qua non» de que el concurso no sea declarado culpable, pudiendo acceder al beneficio de segunda oportunidad si el concurso ha sido declarado culpable por presentación tardía -no cumplir la obligación de presentación en el plazo de dos meses-.

3. La versión introducida por el TRLC (arts. 487 a 502 TRLC).

Si bien la nueva norma sigue, en esencia, el esquema articulado por la Ley de Segunda Oportunidad (no podía ser de otro modo, pues recordemos que el texto refundido, debe limitarse a ordenar y armonizar lo ya regulado, no a modificarlo), divide su redacción en 16 artículos.

Y sí, aunque le estaba vedado, el gobierno “hace trampa” e introduce algunos matices relevantes.

(iii) Los matices del nuevo TRLC.

Tras una primera lectura de los dieciséis preceptos, parece que el esquema del procedimiento sigue siendo el mismo, sin embargo, una lectura en mayor profundidad, pone de relieve algunas pequeñas diferencias;

– La mediación deja de ser una exigencia. Se vuelve al sistema previsto en el artículo 178.2 LC, en el sentido de que no acudir a la mediación no impedirá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, pero obligará al deudor a abonar, amén de los créditos privilegiados y masa, el 25% de los créditos ordinarios.

– En lo que respecta a la tramitación de la solicitud, se recoge un nuevo trámite de alegaciones del deudor. Ahora, tras haber solicitado éste la exoneración y haber dado traslado a la administración concursal y a los acreedores personados, se dará traslado al deudor de las alegaciones presentadas por éstos, por si a la vista de las mismas desea modificar su solicitud de exoneración definitiva, por la de exoneración provisional. Ello es relevante, porque si el deudor cree haber abonado todo el crédito masa y privilegiado y se pone de manifiesto que ello no es así, podrá redirigir su solicitud al plan de pagos.

– Se limita la extensión de la exoneración definitiva. Esto es especialmente grave y una clara muestra, a mi parecer, de la deslealtad del gobierno al cumplir el encargo legislativo recibido de las Cortes. Ahora el artículo 491 TRLC prevé de modo expreso que la exoneración definitiva NO se extenderá a los créditos de derecho público y por alimentos, algo que en la regulación anterior ya fue muy criticado, si bien sólo era aplicable en la exoneración obtenida mediante el ofrecimiento de un plan de pagos, y no a la exoneración directa. Véase como el gobierno al refundir las normas aprovecha aquí para modificarlas, favoreciendo su propia posición en el concurso. Pues los créditos de la administración -de derecho público- ya no podrán exonerarse por esta vía, restringiendo de forma notable los efectos de la segunda oportunidad y las esperanzas de los deudores en ese “nuevo comienzo”.

– Introduce una nueva vaguedad en la redacción del artículo 491 TRLC que, estoy seguro, dará que hablar. El precepto se divide en dos apartados 1 y 2. Siendo que el primero de ellos refiere a la exoneración definitiva de quién hubiera acudido previamente a la mediación -en cuyo caso se exonera el 100% de los ordinarios y de los privilegiados-, incluyéndose la coletilla final «exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos».

Sin embargo, el apartado 2, que hace referencia a aquellos deudores que acuden al concurso y piden la exoneración del pasivo insatisfecho sin haber intentado previamente a la mediación, refiere a que su beneficio se extenderá únicamente al 75% del crédito ordinario y al 100% del subordinado…¡y no incluye aquí la coletilla del crédito de derecho público y/o por alimentos! ¿quiere eso decir que en ese caso sí queda exonerado el crédito público? ¿tiene eso algún sentido?

– En la tramitación del beneficio de exoneración provisional, tras dar traslado a los acreedores del plan de pagos propuesto por el deudor, se establece un nuevo trámite procesal, por medio del cual se da traslado al deudor de las alegaciones del administrador concursal y los acreedores, por si quiere modificar las previsiones del plan.

– En la tercera vía, el juez podrá ahora conceder la exoneración si el deudor hubiera destinado al menos la mitad de sus ingresos embargables -esto ya estaba en la regulación anterior-, o -se añade ahora- la cuarta parte de dichos ingresos cuando dicho deudor se encuentre situado en el «umbral de exclusión» previsto en el Real Decreto Ley 6/2012.

(iv) A modo de conclusión.

La relación del gobierno con el mecanismo de segunda oportunidad siempre ha sido complicada, dada su innegable carga mediática. Primero el Real Decreto-ley 1/2015 nos vendió como novedad un mecanismo que hacía dos años que se había incorporado en nuestro ordenamiento. Ahora, con la excusa de la refundición de normas, se ha aprovechado para hacer pequeños retoques a la norma. Retoques -me refiero al artículo 431- que, curiosamente, perjudican al deudor persona física, y ello a las puertas de una inminente crisis económica. Una “trampa” del gobierno que llega en el peor momento.

Personalmente, entiendo que el artículo 431 TRLC es altamente reprochable. Primero por la traición sibilina que conlleva servirse de un texto refundido para exceptuar de la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho los créditos de derecho público (y de alimentos). Máxime cuando esta excepción, recogida en la Ley Concursal únicamente para el supuesto de optar por el plan de pagos, ya había sido altamente criticada por la doctrina.

No era el modo, ni mucho menos el momento, para incrementar las prebendas de un acreedor (la administración) que debería comenzar a asemejarse un poco más al resto de acreedores perjudicados por la patología económica que supone un concurso de acreedores. Pero no por nada reza el refranero popular que «quién parte y reparte, se lleva la mejor parte».

Pero el artículo 431 TRLC es a su vez censurable por cuanto, llamado a poner claridad y seguridad jurídica en una cuestión sensible, como es la extensión de la segunda oportunidad; su redacción da pie a discusiones que, a buen seguro, acontecerán y tendrán distintas soluciones en función del tribunal que aborde el problema. Inseguridad jurídica a fin de cuentas. Y es que, no tiene sentido que el artículo 431.1 TRLC introduzca la “coletilla” de exceptuar la exoneración de los créditos de derecho público (y alimentos) de la primera vía para obtener la exoneración, siempre que se haya intentado el acuerdo extrajudicial de pagos; pero en el apartado 2, que prevé la extensión de la exoneración en el caso de que no se haya intentado la mediación concursal, no prevea esa misma “coletilla”. Más bien parece que en algún momento de la elaboración de la norma, alguien que velaba por los interés de la administración (especialmente AEAT y TGSS) introdujo la mención actualmente reflejada en el apartado 1. Y debió hacerlo con tantas prisas y con tan poca pericia que no reparó en que se dejaba el apartado 2.

En palabras del novelista turco Mehmet Murat Idan:

“¡Los pequeños detalles tienen talentos especiales para crear grandes problemas!”

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez