La situación actual del concurso de persona física y el mecanismo de “segunda oportunidad”

  Por Mateo Juan Gómez

En una entrada anterior de este blog (Utilidad del concurso de acreedores del consumidor: algunos trazos sobre el mecanismo de segunda oportunidad, 2 de abril de 2018), ya analicé la institución jurídica de la exoneración del pasivo insatisfecho -más comúnmente conocida como “segunda oportunidad”-, por lo que en primer lugar me remitiré con carácter general a cuánto allí se expone en relación a su utilidad, beneficios, requisitos y la distinción entre exoneración parcial y exoneración definitiva.

Interesa ahora a la presente reseña valorar el modo en que ha ido evolucionando en la práctica esta figura, a tenor de la interpretación jurisprudencial y las novedades legislativas que se han ido introduciendo. Más en concreto, me detendré sobre cuatro puntos -precedidos de un breve recordatorio sobre la figura- que se concretan en: (i) La STS de 13 marzo de 2019; (ii) la STS de 2 de julio de 2019; (iii) los problemas prácticos que derivan de la reducción de costes arancelarios para el deudor persona física; (iv) la nueva Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019.

Breve esquema recordatorio de la figura

Mediante el mecanismo de segunda oportunidad todo deudor de buena fe, en el marco de un concurso de acreedores concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, podrá obtener la exoneración (el perdón) de sus deudas insatisfechas.

La Ley prevé dos modos (tres según se mire) de optar a este beneficio. El primero, que denominaremos exoneración definitiva, siempre que amén de cumplirse los requisitos comunes^[1], el deudor haya satisfecho los créditos contra la masa -en esencia los generados con posterioridad a la declaración de concurso-, y los privilegiados (así como el 25% de los créditos ordinarios «si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo»). De haber satisfecho tales créditos, el deudor podría ver exonerados todos sus créditos insatisfechos, de forma definitiva e inmediata.

El segundo modo pasa por la propuesta de un plan de pagos, por un plazo máximo de 5 años, ante la imposibilidad de pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados. Durante ese plazo se deberá cumplir un calendario tendente a satisfacer tales créditos, exonerándose hasta entonces, y de modo meramente provisional, el resto de los créditos. El incumplimiento del plan, generaría la pérdida del beneficio. En este segundo camino, al que nos referiremos como de exoneración parcial, se añaden unos requisitos adicionales, de poca incidencia, como son no haberse acogido a este beneficio en los últimos 10 años; o no haber rechazado una oferta laboral adecuada en los cuatro años anteriores. Además de lo anterior, respecto de esta vía, el artículo 178 bis.5.1º LC proclama que se exceptuarán de la exoneración «los créditos de derecho público o por alimentos», que en principio continuarían adeudándose.

La tercera vía, que denominaremos como incierta o discrecional, pasa por el incumplimiento del plan de pagos, siempre que el deudor hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables (o la ¼ parte si estuviera en riesgo de exclusión social). En ese caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, previa audiencia a los acreedores, el juez podrá conceder la exoneración.

Sin perder la perspectiva de este esquema general, abordemos los cuatros extremos expuestos.

La STS de 13 de marzo de 2019: Cómo interpreta la jurisprudencia el requisito de haber «intentado un acuerdo extrajudicial de pagos»

Todo ciudadano tiene una idea más o menos formada sobre lo que constituye la “buena fe” en términos generales, relacionándolo con el “buen hacer”, la transparencia o la ausencia de maquinaciones insidiosas. Pero cuando hablamos de “buena fe” en la esfera del mecanismo de segunda oportunidad, nos referimos a un catálogo de requisitos más concretos, recogidos de forma expresa en el artículo 178 bis LC, y que coinciden con los expuestos en nuestro anterior esquema recordatorio.

Entre aquellos requisitos destaca el de que el deudor «haya intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos». Y como los juristas gustamos de hilvanar forzosas interpretaciones de los términos legales, se suscita la cuestión de qué implica “intentar”. En esta línea la STS 150/2019 de 13 de marzo de 2019 confiere dos interpretaciones distintas al verbo. Me explico. Intentar el acuerdo extrajudicial de pagos es un requisito procesal para ser considerado deudor de buena fe, de tal suerte que si no lo has intentado, no puedes interesarlo. Bien. Pues para ese «intentar», entiende el TS que «basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos». Dicho de otro modo, basta con que se cumpla el ejemplo del caso concreto que ahí se analizaba, de un deudor que propuso un acuerdo por el que solicitaba de sus acreedores una quita del 100% de la deuda.

Sin embargo, la norma, en lo que parecía simplemente una incongruencia supina -personalmente sigo pensando que es así-, exige para obtener la exoneración, además de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, que se proceda al pago de los créditos ordinarios y los privilegiados…así como el 25% de los ordinarios si no hubiera intentado el acuerdo extrajudicial. Como digo, si tenemos en cuenta que con carácter general no se puede pedir la exoneración si no se ha intentado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos, la distinción de las cantidades a pagar según se haya intentado o no el acuerdo, sólo podía entenderse como un error clamoroso de redacción. Pero el Alto Tribunal entiende que ese segundo “intentar”, del que depende pagar o no el 25% del ordinario, presenta una dimensión más profunda, no meramente procesal, que exige analizar si se ha intentado de forma efectiva el acuerdo (no ofreciendo una quita del 100%). Se exige una «oferta real a los acreedores». Entiende el Tribunal (“echando un capote” al siempre errático legislador) que «subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor […] Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipolito no podía obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4.º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios».

La moraleja es clara, NO puede negarse el beneficio de exoneración por considerar inapropiada la propuesta realizada en el acuerdo extrajudicial de pagos, pero si se pretende el perdón del 100% de los créditos ordinarios, sí debe exigirse “algo” coherente con la situación del deudor y las particularidades del caso, si no, se le obligará a abonar el 25% del crédito ordinario.

La STS, del Pleno, de 2 de julio de 2019: La exoneración provisional alcanza a los créditos de derecho público

Otra Sentencia muy reciente, sorprendente y definitoria, es la dictada por el Pleno este mes de julio. En ella, en primer lugar, se hace patente que el TS no teme ya -tampoco le deja más opción el sinsentido de la literalidad- corregir frontalmente al legislador, bajo la bandera de la “interpretación teleológica”, mutando el sentido literal de la norma. Me explico. Recordemos que una de las consecuencias de acudir a la segunda vía de la exoneración del pasivo, pasaba por la excepción de los créditos de derecho público -y por alimentos- a los que no se extendía la exoneración. Asimismo, en un claro refrendo del ánimo del legislador de excluir de la ecuación (otorgar prebendas) a los acreedores públicos, el artículo 178 bis.6 LC especifica que «respecto de los créditos de derecho público, las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica». O lo que es lo mismo, si desea que la administración no inicie o prosiga un procedimiento de apremio, negocie con la administración…

¿Y qué nueva perspectiva arroja el Supremo? La de la coherencia frente a la literalidad -ojo, literalidad y clara voluntad del legislador, pero injustificable en cualquier caso-. Así para el TS, los créditos de derecho público SÍ se verán afectados por el plan de pagos. Los créditos contra la masa y privilegiados, en tanto que serán abonados en los términos expuestos en el plan, en el plazo de cinco años. Los créditos ordinarios y subordinados, en tanto que -entiende el TS, en Pleno, para sentar jurisprudencia- quedarán provisionalmente exonerados -como el resto de los créditos de dicha condición-, y definitivamente exonerados, vencido el plazo de cinco años. O lo que es lo mismo, elimina de facto cualquier trato de favor.

Huelga señalar la extraordinaria importancia de la sentencia en este punto, en el que el Alto Tribunal nos deja reflexiones de gran calado como la recogida en su FJ 4º:

« La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable».

Asimismo trata otra cuestión que muestra, una vez más, la flexibilidad del mecanismo de segunda oportunidad, al suavizar los efectos que sobre el mismo podría tener el principio de justicia rogada. Entiende el tribunal que si se solicita la exoneración definitiva -la primera vía-, pero se constata que no cumple los requisitos para ello, nada impide al deudor reconvertir su petición de exoneración definitiva en una petición de exoneración provisional -la segunda vía-. No estamos, en suma, ante un proceso formalista, sino más bien finalista.

Los problemas prácticas derivados de la reducción de aranceles notariales y de retribución del mediador concursal

En su ánimo de potenciar el mecanismo de la exoneración del pasivo insatisfecho, la Ley 25/2015 introdujo una serie de “mejoras” en forma de reducción de costes del concurso para el deudor persona física.

Así, por una parte, se proclama en el artículo 242 bis.1.4º de la Ley Concursal que «las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna».  Recordemos que un requisito legal para poder solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho es el de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, procedimiento que en caso de un deudor persona física consumidor, debe iniciarse ante solicitud de designación tramitada en una notaría; y en el caso de deudor persona física comerciante, mediante solicitud presentada en el Registro Mercantil. Tales trámites necesarios son gratuitos.

Como complemento de tal medida, la DA 2ª de la Ley de Segunda Oportunidad, prevé que en el caso de deudores consumidores, los -ya de por sí reducidos- honorarios del mediador concursal, sufrirán una reducción del 70%. Si el deudor es un empresario persona física, la bonificación será del 50%…

Pues bien, creo que no exagero si apunto que no era necesario consultar al Oráculo de Delfos para deducir que esta bondadosa reforma -a la par que irresponsable, cándida y torpe- traería aparejados sendos problemas prácticos…¿cuáles? Seguro que ya los han adivinado…la nula motivación de las notarías en dar una tramitación ágil a toda una montaña de expedientes que les van a conceder un nulo rendimiento económico -y que por el contrario les exige una tediosa dedicación-. Paralelamente, es una constante frustrante y desmotivadora, la secuencia de nombramientos de mediadores concursales, que son rechazados por éstos, cuando al realizar los cálculos de sus honorarios, ven que por toda su labor y dedicación profesional, en ocasiones no cobrarán más de 100.-€…

…y es que el “despistado” legislador, no cayó en la cuenta de que a nadie le gusta trabajar gratis. ¿Cómo “intentar” el acuerdo extrajudicial de pagos, cuando la solicitud de designación de mediador concursal pasa meses en la notaría y se rechaza la designación por los distintos mediadores? ¿No sería mejor estudiar otras vías de remuneración para los mediadores concursales, por ejemplo a cargo de la cuenta de garantía arancelaría -a la que convendría dar un serio empujón-?

En fin, lo que he expuesto en este apartado supone, en mi opinión, uno de los problemas más acuciantes de la segunda oportunidad.

La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas: ¿Una visión de futuro?

El pasado 20 de junio vio la luz la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Hay que resaltar que esta norma comunitaria deja fuera de su ámbito de aplicación el supuesto de los deudores «personas físicas que no tengan la condición de empresario», así que a priori no afectará en nada a los concursos de persona física. Sin embargo, como toda Directiva comunitaria, sus preceptos constituyen una ley de mínimos, que los Estados Miembros de la Unión, a la hora de transponer o trasladar al derecho patrio, pueden ampliar a aspectos no recogidos por la Directiva.

Es por eso que no debe descartarse que algunas de las previsiones de la Directiva sean posteriormente aplicadas por el legislador nacional no sólo a los concursos de los empresarios, sino también al de los consumidores. Conscientes de esta posibilidad, ¿qué elementos conviene destacar de la directiva? Pues bien, como quiera que nos movemos en el terreno de la especulación, únicamente subrayaremos algunas particularidades, sin ahondar en demasía en el análisis. Así;

• Se establece un plazo de transposición de 2 años, por lo que antes de julio de 2021, el legislador deberá adaptar la normativa española.
• La norma prevé que si los Estados Miembros supeditan la exoneración definitiva (como es nuestro caso) al reembolso parcial de la deuda; esta exigencia deberá ser proporcionada a los activos y rentas del deudor, y respetando el interés equitativo de los acreedores. Lo que llanamente impediría el trato de favor que la actual literalidad concede a los créditos de derecho público, y tal vez aconseja mayor subjetividad a la hora de determinar qué cantidad debe abonarse para optar a la exoneración.
• El plazo para obtener la exoneración no será superior a 3 años (recordemos que el plan de pagos actual -exoneración provisional- es de 5 años).
• Prevé la posibilidad (no obligatoria para los Estados Miembros) de restringir o limitar la exoneración para los deudores que hayan actuado con mala fe o con forma deshonesta. Es decir, a sensu contrario, que el legislador comunitario no tiene inconveniente en aceptar la exoneración (total o parcial) pese a la no concurrencia de buena fe.
• Recoge el deber de las autoridades judiciales y administrativas de garantizar que los procedimientos de exoneración de deudas se tramiten de forma eficiente y célere…algo que se me antoja completamente incompatible con el sistema actual de designación notarial.
• Recoge el deber de las autoridades judiciales y administrativas de velar por que la retribución de los administradores concursales se rija por normas que estén en consonancia con el objetivo de conseguir una resolución eficiente…tal vez la mejor opción no es la de una bonificación del 70% de su retribución.

A modo de breve conclusión

Con este artículo he pretendido resaltar nuevamente que la institución de la exoneración del pasivo insatisfecho o segunda oportunidad, constituye realmente un mecanismo útil para un gran número de consumidores sobre endeudados, especialmente si están dispuestos a sacrificar su patrimonio (en ocasiones exiguo o inexistente) para la remisión de sus deudas.

Así, esta figura que en nuestro ordenamiento nació en el año 2013, ha ido evolucionando notablemente, pese a la confusa regulación legal, contradictoria en varios puntos. Cumple ahora que, constatados los principales defectos del presente, aprovechando la obligatoria reforma que debe acometer en el plazo máximo de dos (2) años -a razón de la Directiva-, el legislador se enfrente a sus “demonios” y arregle el desaguisado, extirpando las incomprensibles prebendas de los créditos públicos, y sobre todo arbitrando un mecanismo óptimo, ágil y eficiente de acuerdo extrajudicial de pagos; que remedie las dilaciones presentes.

Tal vez el camino pase por un procedimiento en el que pierda protagonismo el mediador concursal, apostando por una suerte de mediación institucional. O por una figura intermedia, con una suerte de mediadores concursales de turno de oficio, que pudieran ser designados tras el rechazo de alguno de los mediadores de la lista que actualmente se maneja, y cuyos honorarios sean atendidos por el Ministerio de Justicia.

La situación actual, en que todo deudor debe pasar necesariamente por un proceso de mediación previo, que se prolonga excesiva e injustificadamente, y en el que ninguno de los operadores intervinientes (esto es, notarios, registradores, deudor, acreedores y mediador) confían, ni depositan el más mínimo interés, nos evoca la célebre y pesimista reflexión del escritor Franz Kafka, según la cual: «el progreso se evapora y deja atrás una estela de burocracia».

[1] Que el concurso no haya sido declarado culpable -salvo que sea por solicitud tardía del concurso y en función de las circunstancias concurrentes-; 2. Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; 3. Que haya celebrado o intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos.

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez