La vacilante posición del Tribunal Supremo acerca de los acuerdos novatorios de la cláusula suelo

  Por José Mira

Ya se abordó en este blog de una forma magistral la Sentencia del Tribunal Supremo del 11 de Abril de 2018 sobre los acuerdos novatorios de las cláusulas suelo. Lo relevante de aquel momento era que el propio Tribunal Supremo se apartaba del propio criterio sentado en su sentencia de 16 de octubre de 2017.

Pero a partir de la sentencia del 11 de abril de 2018 se han sucedido sentencias posteriores que han arrojado más sombras acerca de estos acuerdos. Diversas resoluciones han venido a contradecir la última sentencia dictada.

Existe un principio básico en nuestro Estado de Derecho que es el de la seguridad jurídica. Tiempo atrás, la costumbre era la que servía de ley. Pero, progresivamente, se pasó de la costumbre a la ley escrita. Lejos de hacer una repaso histórico de este principio, en nuestros tiempos, la Constitución Española, recoge el concepto de seguridad jurídica expresamente en su Título Preliminar, artículo 9.3, según el cual “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Todo esto se pone en relación con, precisamente, la posición vacilante del Tribunal Supremo en cuanto a los acuerdos novatorios de la cláusula suelo.

Haremos un breve repaso a las distintas posiciones y, especialmente, a las últimas sentencias dictadas al respecto que ahondan más en el debate que, seguramente, acabará resolviendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando se plantee una cuestión prejudicial. Debemos tener en cuenta que el órgano judicial europeo es el único con capacidad para interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece, en su considerando cuarto establece lo siguiente: “Considerando que corresponde a los Estados miembros velar por que no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores;”. Asimismo dispone el considerando noveno: “Considerando que con arreglo al principio establecido en ambos programas en el título «Protección de los intereses económicos de los consumidores », los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos”. Por su parte el considerando vigésimo indica: Considerando que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor”. Sigue diciendo el considerando vigésimo primero: “Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia”. Y, por último, el considerando vigésimo cuarto establece: Considerando que los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.”

Todo ello nos permite relacionar la seguridad jurídica con una adecuada y especial protección al consumidor de las cláusulas abusivas que se incluyen en los contratos. Y esta especial protección debe tener una necesaria implicación con la actividad que los órganos judiciales realicen en defensa de éstos.

Pero veamos qué ha venido diciendo el Tribunal Supremo en cuanto a los acuerdos novatorios de Cláusula Suelo.

Sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre que viene a concluir la invalidez del acuerdo novatorio de reducción de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario por falta de transparencia. Destaca el Tribunal Supremo que: la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo y, por lo tanto, no es posible su convalidación. Concretamente dice “Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea”.

Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de Abril en el que se contradice a sí mismo declarando, en esta ocasión, válidos los acuerdos novatorios con renuncia de acciones. Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal Supremo aplica Proyectos de Ley que aún no han sido aprobados o, incluso, la retroactividad de una Ley cuando tal efecto no está contemplado en la propia normativa. Tal era el asunto que el propio magistrado Orduña realizó un voto particular de lectura obligatoria en el que, una vez más, corrige y establece la línea por la que, seguramente, el TJUE acabará fallando. En un verdadero ejercicio de protección al consumidor. Curioso, por el contrario, que declare la validez de la transacción pero que no otorgue efectos de cosa juzgada al propio acuerdo. En relación a esta sentencia, ya dediqué un artículo en mi blog titulado Luces y sombras de la sentencia del Tribunal Supremo de los acuerdos entre cliente-banco de la cláusula suelo.

Sentencia del Tribunal Supremo 361/2018 de 15 de Junio vuelve a declarar la nulidad de la cláusula suelo original, así como de la cláusula suelo contenida en la novación por falta de transparencia. Concretamente el ponente, el magistrado Javier Orduña (el mismo que realizó en la anterior sentencia un maravilloso voto particular) dice lo siguiente: “En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre).”

Sentencia del Tribunal Supremo 489/2018 de 13 de Septiembre que declara la validez de una novación y por tanto, validez de la cláusula suelo. Concretamente dice “En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%. Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.”

En definitiva, y a la vista de los últimos acontecimientos, deberá ser nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que interprete el sentido de la Directiva y establezca si la abusividad de una cláusula, en un momento determinado, puede ser posteriormente convalidada. En este sentido debemos tener en cuenta, la posición dominante que ostenta le banco, como parte fuerte del contrato, con respecto al consumidor. Según la última información, el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Albacete ha dictado un auto de fecha 2 de octubre de 2018 por el que plantea una cuestión prejudicial en este sentido. Dicha cuestión ya ha sido admitida por el TJUE Asunto IBERCAJA C-617/18. Desconocemos exactamente el alcance de la cuestión prejudicial puesto que no conocemos el contenido de la misma.

¿Veremos cómo el TJUE desdice otra vez al Tribunal Supremo? ¿Veremos confirmada la tesis del magistrado Orduña como ya ocurrió con la cláusula suelo y los efectos ex tunc? Personalmente creo que sí, porque el Tribunal Supremo se ha extralimitado en la interpretación de la Directiva 93/13. Estaremos bien atentos la evolución de esta cuestión prejudicial y lo comentaremos en este blog.

JOSÉ MIRA
Twitter: @jmira
Blog: josemira.com