La venta del crédito litigioso y cómo afecta a la postura del deudor

  Por Mateo Juan Gómez

Un ejemplo más de las muchas transformaciones que ha experimentado el panorama financiero y de inversión en los últimos años, como corolario de la histórica crisis económico financiera iniciada en 2008, ha sido el desarrollo del mercado de la venta de créditos en situación de incumplimiento («non-performing loans»). El cúmulo de operaciones en situación de impago y de cierto “enroque”, sumado a las reformas legislativas tendentes a aumentar el rigor de las exigencias contables de las entidades financieras, obligó a éstas a reducir en sus balances la exposición al riesgo, transmitiendo tales operaciones a bajo coste.

Siguiendo las teorías de Adam Smith, bien podríamos situar en ese acontecimiento histórico (la proliferación de los impagados y las reformas legales que aumentaban el rigor de las medidas contables que velan por la solvencia de las entidades financieras) el nacimiento del interés de distintos fondos de inversión en adquirir tales “productos” a bajo coste, y la génesis de múltiples empresas que definieron su objeto social en vistas a ese negocio emergente.

Qué duda cabe de que un derecho de crédito es una cosa transmisible, mediante un negocio jurídico bilateral (entre el antiguo y el nuevo titular), en el que no interviene el deudor, quien desde el momento en que sea informado de la nueva configuración de la relación jurídica deberá liberarse de la deuda cumpliendo su obligación frente al nuevo acreedor…

…y desde un punto de vista práctico, ¿en qué mejora o empeora su situación? Básicamente en dos cuestiones, una de relevancia eminentemente práctica, otra de mayor enjundia jurídica. La primera va referida a la posibilidad de negociar un calendario de pagos o una quita, en definitiva, unas mayores facilidades para el pago de la deuda. Habitualmente estas negociaciones serán más factibles con una entidad que ha adquirido la deuda a un bajo precio y que, aún aplicando importantes quitas, puede mantener un porcentaje considerable de beneficios, lo que le permite también una mayor flexibilidad a la hora de negociar. Ahora bien, como en toda negociación, dos no llegan a un acuerdo si uno no quiere, por lo que el nuevo acreedor analizará la situación económica del deudor, las expectativas reales de cobro, los posibles costes de la reclamación, etcétera. De esta suerte, según cada caso, esa mayor facilidad teórica de negociación, se transformará (o no) en una mayor facilidad real de negociación.

Pero entremos ahora en el terreno de lo jurídico. Con el auge de las compraventas de créditos impagados resurgió entre la doctrina (y en la conciencia popular) una institución jurídica codiciliar, conocida como el “retracto de crédito litigioso”, aunque en realidad no es tal cosa. Nos referimos a la potestad reconocida al deudor por el artículo 1535 del Código Civil, según el cual;

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho».

Decimos que en realidad no es un retracto, porque el efecto que prevé la norma es el de la extinción del crédito y no el de la subrogación del que ejercita el retracto en la posición antes ostentada por el acreedor. Así, por ejemplo, pensemos en el fiador que ejercita la facultad y abona al acreedor cesionario el importe abonado por éste al acreedor cedente, más intereses y costas… el fiador no se convertirá en acreedor del deudor principal y del resto de fiadores. Esto es, no se sitúa en la posición del comprador –que es lo que cabe esperar del retracto «strictu sensu»-, sino que la consecuencia pasa por la extinción de la cosa transmitida. El fiador únicamente tendrá derecho (por vía de repetición) de reclamar exactamente aquello que ha abonado al acreedor cesionario.

Constituye la finalidad de la presente reseña desentrañar qué hay de realidad entorno a esta figura y su oponibilidad al acreedor, y qué de leyenda urbana. Para ello, lo más importante es tomar conciencia de la concurrencia de una serie de requisitos que tanto el precepto legal como la doctrina que lo ha ido desarrollando, han configurado (con mayor o menor claridad, según el caso). Así no siempre que se produzca la venta del crédito el deudor podrá pretenderse tal extinción del mismo. Será preciso que concurran los siguientes extremos: (i) el temporal; (ii) la naturaleza litigiosa del crédito; (iii) la fijación de un precio de venta. Ya anticipamos que este último es, sin lugar a duda, el más polémico. Veámoslos con algo más de detalle;

• El requisito temporal.

El propio artículo 1535 Cc constriñe el ejercicio del retracto a que el mismo se ejercite en el plazo de nueve (9) días, contados, reza el precepto «desde que el cesionario le reclame el pago». Ahora bien, no parece excesivamente problemático entender que ese plazo de nueve días comienza a correr desde el momento en que el deudor no sólo haya sido requerido de pago, sino que tenga conocimiento completo de los extremos que precisa conocer para ejercitar su derecho. O lo que es lo mismo: el precio, los intereses, costas y demás gastos soportados por el acreedor cesionario. De esta suerte, una vez que éste le requiera el pago, si el deudor le requiere a su vez de dicha información a los efectos de poder ejercitar su derecho de retracto, el principio de proporcionalidad y de buena fe nos permiten presumir que hasta que el acreedor no facilite dicha información, no se iniciará el plazo de caducidad (así puede verse SAP Almería, Secc. 3ª, de 5 de febrero de 2010).

• La naturaleza litigiosa del crédito.

El crédito tiene que ser litigioso, en su sentido más literal. No bastará con que la deuda sea no reconocida, o se haya producido un acto formal de discusión extrajudicial. Tampoco con que sea confusa o “contingente” (en términos concursales). Es necesario que en el momento de la transmisión del crédito (no después) la discusión esté «sub iudice», habiéndose trasladado el debate a un órgano judicial que aún no haya resuelto sobre la cuestión.

De hecho el artículo 1535 Cc aclara que «se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo».

Ahora bien, este punto debe ser interpretado rigurosamente en cuanto a la necesaria litispendencia, pero no en cuanto a la forma, en el sentido de que no tiene por qué generarse la discusión judicial por vía de una contestación a la demanda. No parece que exista ningún inconveniente en que sea el propio deudor el que asuma el rol de demandante (pensemos en una acción declarativa de inexistencia de deuda) o que la discusión nazca en un procedimiento penal. Si bien es una cuestión un tanto menos pacífica, pensamos que también puede subsumirse en el vocablo “litigioso” el debate acaecido en un procedimiento ejecutivo. No en vano, el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (o en la ejecución hipotecaria que no es sino una especialidad del mismo) se prevé la posibilidad de excepcionar causas materiales de oposición, o de fondo, abriéndose una pieza incidental (de naturaleza declarativa), con efectos de cosa juzgada (sobre la naturaleza declarativa y los efectos de cosa juzgada del incidente de oposición podemos citar la SAP Mad 6 de noviembre de 2008; Auto de APBcna, SD 16ª de 27 de enero de 2005, etc.).

Eso sí, no es suficiente cualquier debate, sino que el mismo debe venir referido a la esencia misma del crédito, esto es, a su existencia y/o cuantificación. Una oposición (o contestación a la demanda), cimentada únicamente sobre cuestiones de índole formal o procesal no dotaría de carácter litigioso el crédito, vetando la vía del artículo 1535 Cc.

• El carácter determinado del precio.

El último requisito por considerar es la cuestión del precio abonado por el acreedor cesionario al acreedor original o cedente. Debe existir un precio y el mismo debe ser individualizable. Así, quedarían excluidas las transmisiones gratuitas, o aquellas que, como apunta la STS de 1 de abril de 2015 -STS 165/2015-, por realizarse de forma generalizada, en globo, como parte de una reestructuración societaria o en una sucesión universal o cesión en bloque de una o varias unidades productivas de una entidad o sociedad mercantil, con un consiguiente intercambio accionarial.

Ahora bien, ¿qué pasa con la venta de una cartera de créditos en la que se paga un precio único por el conjunto de los mismos? ¿Cabe en esos casos el retracto del crédito litigioso? El Tribunal Supremo no se ha pronunciado de un modo claro sobre esta cuestión, pese a ello, la mayoría de la jurisprudencia menor (entre otras muchas, SAPBcna, Secc 17ª, de 12 de diciembre de 2018; SAPBurgos, Secc 3ª, de 20 de noviembre de 2017; o SAPACoruña, Secc 4ª, de 26 de noviembre de 2018) han descartado esta posibilidad, sobre la base de lo sostenido por el Alto Tribunal en la resolución citada «ut supra». Al no estar determinado el precio del concreto crédito, por venderse un conjunto patrimonial, no se puede ofrecer el pago del mismo. No hay un precio por el crédito concreto. Pero ¿y si el precio, pese a ser global, fuera individualizable? Pretendemos hacernos eco en este punto de las reflexiones de la Audiencia Provincial de Pontevedra, entre otras en la Sentencia de la Sección 1ª, de 5 de julio de 2018, en la que se cuestiona si es asimilable el supuesto de una venta de una cartera de crédito al de la transmisión de una unidad productiva, que es a lo que parecía referirse el Tribunal Supremo. Así, entiende el tribunal, sí cabrá la aplicación de dicha figura cuando se ceda tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo, existiendo una cierta desagregación del precio único. No cabrá, por el contrario, cuando quepa entender que la cesión única del paquete es la solución económicamente razonable. Esta doctrina le llevó, por ejemplo, en la Sentencia de la Sección 3ª, de 26 de enero de 2017, a sostener la aplicación de esta figura a una venta de una cartera de créditos, en la que los mismos aparecían perfectamente identificados y el precio global de venta era el resultado de aplicar sobre cada uno de ellos un porcentaje del 4,15%, lo que permitía fácilmente individualizar el precio que se había abonado por el concreto crédito por el que se interesaba el retracto.

Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que estamos ciertamente en una zona gris, en la que sería conveniente contar con una jurisprudencia más directa y exhaustiva del Tribunal Supremo, que dote de mayor seguridad jurídica a este debate. No se pierda de vista que incluso los principios más básicos pueden conducirnos por caminos antagónicos, desde el momento en que cabe interpretar que este mecanismo es excepcional, una suerte de excepción legal a la libre transmisión de los derechos de crédito y, como tal, merece interpretación restrictiva. Sin embargo, a su vez, puede realizarse una interpretación teleológica del artículo 1535 Cc, respecto del cual la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que su origen romano tiene lugar como medida de favorecimiento del débil frente a la especulación de su crédito.

Tal vez este último estímulo, y la voluntad de readaptarlo a las necesidades del tiempo actual, fue lo que condujo al legislador catalán a introducir una disposición adicional a la Ley 24/2015 de 29 de julio de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la que se reconocía el derecho del deudor a extinguir la deuda abonando el precio y los gastos de la cesión, aun cuando el crédito no fuera litigioso, siempre que el mismo hubiera sido garantizado con la vivienda habitual. Una medida polémica que fue declarada inconstitucional por la reciente STC 13/2019, de 31 de enero de 2019. ¿El motivo? la falta de competencia del legislador autonómico, puesto que la introducción de derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 y 8 CE).

A modo de resumen, diremos que cabe la extinción del crédito, en el plazo de nueve días, una vez se tenga conocimiento de los extremos en que se ha realizado dicha cesión, siempre que el crédito sea litigioso –litispendencia-, con discusión sobre su existencia y/o cuantificación, aunque la misma se lleve a cabo en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, cambiario o en un procedimiento penal; y siempre que el precio de dicho crédito esté individualizado. Respecto a este último punto, existe indudable polémica en relación con los supuestos en los que se produzca una venta de cartera en que el precio no esté individualizado, pero sea individualizable y la cesión única del paquete no sea la solución económica razonable.

Como cierre de esta reseña, diremos que en el mercado de la compra de créditos en situación de incumplimiento adquiere todo su sentido la célebre cita de Warren Buffet, según el cual: «El precio es lo que pagas. El valor es lo que recibes».

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez