Las reglas de adquisición de la vivienda habitual del deudor en caso de subasta desierta ¿son aplicables al hipotecante no deudor o sólo al prestatario?

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Bufete Buades

Reza el artículo 671 LEC:

«Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».

Es de ver, por tanto, que la calificación del bien como «vivienda habitual del deudor» traerá aparejadas importantes consecuencias procesales, imponiendo -en caso de subasta desierta- un valor mínimo de adjudicación al ejecutante, equivalente al 60 por 100 del valor de subasta fijado en el título ejecutivo.

La gran duda que aquí nos planteamos y sobre la que vamos a reflexionar para ofrecer nuestro personal punto de vista, no es otra que la extensión del concepto <<deudor>> y si con ella el legislador pretendía recoger su dimensión más literal (como sinónimo de prestatario), o por el contrario se sirve aquí del término “deudor” en una dimensión más general, de carácter más procesal, como sinónimo de parte ejecutada.

Para responder a esta cuestión, abordaremos en primer lugar la evolución del precepto, ejemplo de múltiples chapuzas legislativas -lo que nos lleva a pensar que tal vez fiarse del buen tino del legislador a la hora de escoger “sus palabras” no sea la mejor de las opciones-; para posteriormente ponerlo en relación con algunas resoluciones de la jurisprudencia menor, el posicionamiento de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y realizar una interpretación sistemática del precepto, cohonestándolo con otras normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(i) Evolución legislativa del artículo 671 LEC

El artículo 671 LEC ha sido históricamente un escenario de batalla legislativa, en la búsqueda de aumentar la tutela judicial del deudor hipotecario. Una intención noble, que ha sido (y aún es) uno de los más claros paradigmas del fracaso de la legislación apresurada, del uso del “parche” como recurso habitual. Su redacción actual se la debemos a la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Norma que tuvo por finalidad esencial la de dotar de mayores defensas a los deudores afectados, en acto o en potencia, por una ejecución hipotecaria, en atención a su incapacidad de hacer frente al compromiso de pago concertado en tiempos mejores.

El art. 671 de la Ley, regulador de la subasta desierta de inmuebles y de la facultad del acreedor ejecutante de adjudicarse el bien en pago total o parcial de su deuda, originariamente contaba con la siguiente dicción:

«Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por 100 de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, se procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».

Con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre^[1], se modificó su redacción a fin de acabar con la discusión de si el acreedor podía o no podía solicitar la adjudicación del inmueble por cantidad superior al 50 por 100 de la tasación, pero inferior a la deuda. Tal polémica estaba siendo resuelta por la mayoría de los juzgados y tribunales con la aplicación de la regla «quién puede lo más, puede lo menos»; pero la reforma legislativa contribuyó a dotar a la cuestión de mayor seguridad jurídica.

Posteriormente, a razón del RDL 8/2011, de 1 de julio^[2], se alteró nuevamente el contenido del precepto, radicalizando el discurso en un intento del ejecutivo de cumplir con la ya incipiente demanda social de protección a los deudores hipotecarios. Con esta reforma, el acreedor ejecutante podía interesar la adjudicación del inmueble por cualquier cantidad siempre que fuera superior al 60 por 100 del valor de tasación del inmueble.

Ello supuso un bloqueo de numerosas ejecuciones hipotecarias, especialmente de las dirigidas frente a promociones inmobiliarias en construcción, dado que en éstas el valor de tasación pactado en la escritura de préstamo normalmente se corresponde con la previsión de la obra acabada, siendo muy superior al valor «real» del bien ejecutado.

Es en este contexto, cargado de polémica en las sedes judiciales (piénsese que la reforma era aplicable a las ejecuciones hipotecarias en trámite, lo que ocasionó suspensiones en masa de procedimientos y cierto “atasco” en su tramitación judicial), cuando se decide —apenas dos meses después—, introducir la DA  6.ª LEC, por medio de la Ley 37/2011^[3].

Se produce a partir de este momento una suerte de legislación esquizofrénica que separa lo históricamente regulado en un único precepto, en dos normas distintas. Siendo que a la postre se olvidaría de una de ellas (la DA 6ª LEC), que a día de hoy sigue “vigente”, pese a su redacción antagónica con el artículo 671 LEC.

Así las cosas, la DA 6.ª, pasaba a recoger la norma general aplicable a las subastas desiertas (la posibilidad de que el acreedor se adjudique el inmueble por cantidad igual o superior al 50 por 100 del valor de tasación, o por la deuda reclamada)[4]; mientras que el art. 671 de la Ley, se transformaba en una excepción de la regla general, al limitarse a una cantidad mínima del 60 por 100 del valor de tasación la adjudicación del inmueble en aquellos casos en que el mismo constituyese la vivienda habitual del deudor.

De esta suerte, desde sus inicios, la DA es un reflejo de una descuidada técnica legislativa. Resulta, cuando menos, desordenado que en el cuerpo de la Ley Procesal se leyese el supuesto excepcional, y para dar con la regla general tuviéramos que acudir al catálogo de disposiciones adicionales. Qué duda cabe que hubiera resultado mucho más apropiado alterar el art. 671 de la Ley, de tal modo que en el mismo pudiera consultarse tanto la regla general como la excepción de la misma.

Suponemos que por ese motivo, la Ley 1/2013, que dota al artículo 671 de su dicción actual, vuelve a modificar el art. 671 de la Ley, introduciendo, ahora sí los dos supuestos (el general y el especial) en un único precepto. Pese a ello, la reforma se hace plenamente merecedora de un nuevo reproche, y es que pese a trasladar toda la regulación de la subasta desierta de nuevo al art. 671 de la Ley, no deroga la DA 6ª.

Fruto de lo anterior, la DA 6.ª constituye todavía una anomalía legislativa que aleja la Ley Procesal de ese conjunto armónico pretendido por el movimiento codificador moderno.

¿Y qué importancia tiene lo anterior para el objeto de la presente reseña? Uno muy sencillo y pragmático: subrayar que la coherencia sistémica no es precisamente el punto fuerte de nuestro legislador. Al menos no en lo que a la Ejecución Hipotecaria se refiere. Menos aún en lo relativo al histriónico artículo 671 LEC.

(ii) Entonces ¿el hipotecante no deudor se ve protegido por el artículo 671 LEC, debiendo adjudicarse el inmueble el acreedor por un mínimo del 60 por 100 si es su vivienda habitual?: Una mirada a la jurisprudencia menor

Parece coherente con la naturaleza real y registral del procedimiento de Ejecución Hipotecaria el sostener que idéntica protección merecen en este punto el deudor y el hipotecante no deudor, en su condición de titulares del bien hipotecado. Recordemos que en la Ejecución Hipotecaria no se está atacando ningún elemento patrimonial distinto del bien hipotecado. No se ejecuta, por ende, la responsabilidad personal de deudor -y/o fiadores- sino únicamente la responsabilidad hipotecaria.

Sobre esta cuestión, poco tratada por la jurisprudencia, hemos localizado dos resoluciones de tribunales menores.

• Auto del Juzgado de Primera Instancia, núm. 2 de Manacor, EH 332/2014, de 2 de noviembre de 2016, en el que en relación a esta cuestión razona:

«…y la no aplicación del art. 671 de la LEC al hipotecante no deudor alegada por la ejecutante, debe ser desestimada debido al siguiente razonamiento: no se alcanza a comprender que lo establecido en dicho precepto solo se aplique al deudor, sin hacer extensivo dicho privilegio al hipotecante no deudor o tercer poseedor. El legislador parece olvidar que conforme al art. 685 de la LEC en el proceso de ejecución hipotecaria no sólo puede ostentar la condición de ejecutado el deudor, sino también el hipotecante no deudor o tercer poseedor. Es más, la actual redacción del art. 21.3 de la Ley Hipotecaria exige que en las escrituras de constitución de préstamo hipotecario sobre vivienda conste el carácter, habitual o no, de dicha vivienda, ya sea del deudor o del hipotecante no deudor, ya que en ambos casos tiene trascendencia dicha manifestación ya que dicho requisito no se asocia exclusivamente a que el préstamo tenga como destino la adquisición de la vivienda habitual sino la protección de la misma en caso de ejecución hipotecaria, que se manifiesta entre otros efectos, en la posibilidad de suspensión de lanzamiento del art. 1 de la Ley 1/2013, en las limitaciones de la responsabilidad del deudor del art. 579 de la LEC, o en los valores de adjudicación del art. 671 de la LEC. Reforzando este criterio el hecho de que el art. 2 del RDL 6/2012 de medidas de protección de los deudores hipotecarios, modificado por la Ley 1/2013, extienda su ámbito de aplicación a los hipotecantes no deudores (“avalistas hipotecarios”) respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que el deudor hipotecario».

• Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, Auto 62/2018 de 29 de junio, rec. 433/2017:

«Ha de partirse de que el artículo referido, dada su posición sistemática y su contenido objetivo, regula toda ejecución inmobiliaria, hipotecaria o no (no son rigurosas por tanto algunas referencias que en tal sentido realiza la resolución recurrida), relativa a consumidores o no, por lo que no hay base segura para entender que al aludirse en el precepto al “deudor” se quisiera establecer una diferenciación consciente entre su régimen y el de otras personas distintas del deudor -el hipotecante no deudor- no obligados por la deuda pero que han de responder de ella con el inmueble en que viven. De igual modo, si la pérdida de la vivienda habitual se produjera por su ejecución por razón de un negocio de afianzamiento, no resiste una interpretación sistemática el entender que no le es aplicable a tal obligado el criterio protector del art. 671 LEC. porque el deudor de la obligación afianzada sea otra persona o entidad que no ha perdido su vivienda por tal razón.

No es pues descartable en absoluto una interpretación que asimile al deudor otras figuras análogas (fiador o hipotecante no deudor) en las que se produzca la misma situación de pérdida de una vivienda que sirva de morada, superando así analógicamente la dicción legal -cuya estricta precisión terminológica puede ser discutida- al ser extensible a aquéllas la misma finalidad tuitiva del precepto, de lo que puede hallarse huella en estudios doctrinales, en la asimilación positiva que determinadas normativas de este mismo ámbito establecen (RDL 6/12, art. 2 párrafo 2) o en la jurisprudencia menor (Auto Audiencia Provincial Las Palmas, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2016)»

Véase que ambas resoluciones, en un sentido muy similar, argumentan por qué merecen igual trato hipotecante e hipotecante no deudor, al considerar que el legislador identifica en esta ocasión el término «deudor», con ejecutado.

(iii) La Exposición de Motivos de la Ley 1/2013

Pues bien, siempre resulta aconsejable a la hora de interpretar una norma, acudir a la Exposición de Motivos de la misma, pues puede servir de indicio que nos revele la voluntad del legislador y, por ende, principal elemento a la hora de realizar una interpretación teleológica de la norma.

Quisiéramos destacar algunos fragmentos de la misma:

• «Si bien la tasa de morosidad en nuestro país es baja, hay que tener muy presente el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual».

Véase como para el legislador tan drama es para las personas o familias lo uno como lo otro, esto es, el potencial incremento de las deudas o la pérdida de la vivienda habitual. No busca la norma, por tanto, evitar únicamente el incremento de las deudas o la existencia de remanente tras la pérdida de la vivienda, sino la pérdida misma del hogar familiar.

• «Se introducen determinadas mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien. En concreto, se elevaría del 60 por cien hasta un máximo del 70 por cien, siempre para los supuestos de vivienda habitual».

Véase como el legislador no diferencia entre deudor o hipotecante no deudor, fijando en todo momento como eje o concepto sobre el que todo orbita el carácter de vivienda habitual. Éste es el «punctum saliens» de la cuestión. No en vano se presenta conjuntamente la cuestión de los porcentajes de subasta, con el nuevo límite mínimo del 75% del valor de subasta respecto a la tasación, medida ésta que es aplicable con independencia de que la finca sea o no titularidad del prestatario o de un hipotecante no deudor

• «Adicionalmente, esta Ley incluye un mandato al Gobierno para que emprenda inmediatamente las medidas necesarias para impulsar, con el sector financiero, la constitución de un fondo social de viviendas destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo hipotecario. Este fondo debiera movilizar un amplio parque de viviendas, propiedad de las entidades de crédito, en beneficio de aquellas familias que sólo pueden acceder a una vivienda en caso de que las rentas se ajusten a la escasez de sus ingresos»

Esta nueva medida constituye una muestra más de que la voluntad del legislador no es la de proteger únicamente la vivienda de los “deudores” entendida en sentido restrictivo, sino la de «ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo». 

(iv) El posicionamiento de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Dentro de nuestro planteamiento, nos parece oportuno traer a colación la resolución dictada por la por aquél entonces aún denominada Dirección General de Registros y del Notariado el 19 de diciembre de 2013 (BOE de 31 de enero de 2014), por la que se valora la extensión del nuevo mandato legal de incorporar en el préstamo hipotecario la mención del carácter de vivienda habitual del inmueble dado en garantía, y afirma;

«Todo lo dicho conduce a considerar que, conforme al sentido teleológico de la norma, no podrá inscribirse ninguna hipoteca constituida por persona física que grave una vivienda sin que se realice una manifestación expresa acerca del carácter o no de vivienda habitual de la finca gravada que exige el artículo 21.3 LH, ya lo sea del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor, puesto que en ambos supuestos puede tener trascendencia dicha manifestación, y dado que dicho requisito no se vincula únicamente a la circunstancia de que el préstamo tenga como destino la adquisición de la vivienda habitual, sino que está destinado a la protección de la misma en caso de ejecución hipotecaria, protección que se manifiesta, entre otros efectos, en la posibilidad de suspensión de los lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013, en la determinación de los valores de adjudicación del art. 671 LEC, o en las limitaciones de la responsabilidad remanente del deudor después de la adjudicación conforme a lo previsto en el art. 579 de la misma Ley, etc.

En definitiva es la situación de la persona o personas naturales propietarios o titulares de un derecho que implique uso de una vivienda habitual, y que pueden perder a causa de un procedimiento hipotecario, la que se trata de paliar en la ley con los mecanismos señalados»

La Dirección General tiene claro, por tanto, que no es válido el planteamiento restrictivo del precepto y que la protección que aquél dispensa, por ende, es extensiva tanto al deudor como al hipotecante no deudor.

(v) Una interpretación sistemática de la LEC.

No se pierda de vista tampoco que es práctica habitual de los operadores bancarios, notificar al hipotecante no deudor el vencimiento anticipado de la operación, con carácter previo a la interposición de la demanda ejecutiva, todo ello en aras de dar cumplimiento al artículo 573.1.3º LEC…pero si acudimos a la dicción literal del precepto, según el cual deberá acompañarse a la ejecución «el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible»…vemos que nada dice del hipotecante no deudor. Sin embargo, parece fácil de asumir que tal notificación también debe realizarse al hipotecante no deudor.

Tal conducta sólo es entendible si se parte de la base de que el artículo 573 engloba también al hipotecante no deudor.

Pero siguiendo con la interpretación sistemática del precepto, tampoco debe pasarnos por alto su encuadre dentro del código normativo.

Nos explicamos.

El artículo 671 NO está incluido dentro de los preceptos reguladores de las especialidades propias de las ejecuciones hipotecarias (art. 681 y ss LEC), como es el caso del artículo 685 de la LEC.

Al contrario, el artículo 671 forma parte, igual que el artículo 573, de la regulación general de la ejecución dineraria incorporada al Título IV del Libro II de la Ley.

Dicho de otro modo, mal puede diferenciar el artículo 671 LEC entre deudor e hipotecante no deudor cuando está regulando la subasta correspondiente a la ejecución dineraria simple u ordinaria, donde NO EXISTE HIPOTECA NI HIPOTECANTE NO DEUDOR. No olvidemos que este precepto es aplicable analógicamente a la ejecución hipotecaria (procedimiento especial y sumario), en virtud del artículo 681.1 LEC que realiza una remisión en sentido general. Pero su dicción literal NO está pensando en tal procedimiento especial y sumario.

(vi) A modo de conclusión.

Corolario de lo expuesto, entendemos que existen argumentos sólidos para considerar que el límite mínimo de valor de adjudicación del inmueble en caso de subasta desierta, ex artículo 671 LEC, es perfectamente aplicable no sólo al deudor hipotecante, sino como es claro también al hipotecante no deudor. En esa línea nos dirige tanto una interpretación histórica del precepto, como la EM de la Ley 1/2013, como la jurisprudencia menor, como una interpretación sistemática de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil.

Supondría, por tanto, un error mayúsculo, a nuestro parecer, acogerse únicamente al tenor literal de la norma para intentar excluir de la misma al hipotecante no deudor.

Como ya expusiera acertadamente Francisco de Quevedo:

«Las palabras son como monedas, que una vale por muchas como muchas no valen por una»

[1] De reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE 4 de noviembre).

[2] De medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa (BOE 7 de julio).

[3] de medidas de agilización procesal.

[4] «Disposición adicional sexta. Adjudicación de bienes inmuebles.

 En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

 Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura»

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez