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Blog de Derecho de los Consumidores
21 mayo 2021
Por Sonsoles Valero
El objetivo de este artículo es resumir el listado de cláusulas abusivas o potencialmente abusivas que nos podemos encontrar en los términos y condiciones de contratos celebrados entre consumidores y prestadores de servicios online y que publicó la Dirección General de Políticas Internas de la Unión Europea (Departamento Temático de Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Institucionales)[i] a través de un ESTUDIO titulado “Update the Unfair Contract Terms directive for digital services” el pasado febrero de 2021.
Este listado proviene de las recomendaciones recogidas por el Prof. Marco LOOS y la Dra. Joasia LUZAK a solicitud de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo y que pretende convencer de que la adopción de una lista negra y una lista gris de términos contractuales abusivos aumentaría la eficacia de la protección del consumidor en este tipo de contratos y la seguridad jurídica de los empresarios digitales mejorando la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores[ii].
Sin entrar en profundidad y antes de comenzar con el citado listado, la Directiva 93/13/CEE ya establecía la base para determinar cuándo estábamos ante una posible cláusula abusiva y enumeraba, en un listado, aquellas que podían calificarse como tales, admitiendo su ampliación por otros criterios según las normas nacionales de transposición de los Estados miembros.
En 3 puntos, ¿cómo se define una cláusula abusiva?[iii]
1º) Es una cláusula no negociada individualmente que, pese a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor.
2º) Una cláusula se entenderá no negociada individualmente cuando ha sido predispuesta, redactada previamente por el comerciante/empresario y el consumidor no ha podido influir en su contenido.
3º) Si está incluida en el listado que se propone en la Directiva (Anexo de la Directiva 93/13/CEE).
¿Qué ocurre cuando existe una cláusula abusiva en los términos de un contrato con un consumidor?
El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE indica que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Es decir, se establece el carácter no vinculante de esas cláusulas de las que ya se ha comprobado su abusividad, creando así un equilibrio efectivo entre las partes en el contrato.
Otra consecuencia del uso de una cláusula abusiva que se defiende en el presente ESTUDIO es la obligación para el comerciante de pagar una indemnización por daños y perjuicios al consumidor.
Por último, cabría la posibilidad de que las normativas nacionales otorgasen la posibilidad de la rescisión del contrato total si esto es más beneficioso para el consumidor.
Lista negra y lista gris de cláusulas abusivas
En el ESTUDIO del que hablo en este artículo, “Update the Unfair Contract Terms directive for digital services”, se establece una recomendación para crear un nuevo listado actualizado de “potenciales” cláusulas abusivas para el mundo online y se dividen en 2 grupos: una LISTA NEGRA (cláusulas que nunca deberían estar incluidas en contratos celebrados con consumidores) y una LISTA GRIS (cláusulas presumiblemente abusivas salvo prueba en contrario), además de una serie de recomendaciones a lo largo del texto para que sean los Estados miembros quienes, con criterios uniformes, puedan regular aspectos concretos en esta materia.
A. Lista negra de cláusulas abusivas para el consumidor digital.
B: Lista gris de cláusulas abusivas para el consumidor digital.
Conclusiones
La normativa europea actual en materia de cláusulas contractuales abusivas puede no ser una herramienta eficaz de protección para el consumidor que compra un bien o contrata un servicio online.
Además, la falta de armonización entre las diferentes normativas nacionales genera inseguridad jurídica en la otra contraparte, los vendedores, los prestadores de servicios online.
La mayoría de la normativa en esta materia se concibió en un mundo offline y debe hacerse una readaptación para los negocios en el mundo online ya que, incluso las más recientes Directivas aprobadas no tienen en cuenta estos nuevos retos legales a los que nos enfrentamos.
Mi intención con este artículo no es más que traducir al español parte del ESTUDIO publicado con el nombre “Update the Unfair Contract Terms directive for digital services” y adaptar el contenido, a modo de resumen, de los distintos escenarios que se deberán tener en cuenta para el análisis de cláusulas abusivas en la contratación online, añadiendo algunas notas para completar la información. Espero les resulte interesante y perciban, como yo, que el Derecho de Consumo tiene una segunda juventud en los entornos digitales.
SONSOLES VALERO
Twitter: @sonvalero
Linkedin: https://www.linkedin.com/in/sonsolesvalerobarcelo/
[i]ESTUDIO “Update the Unfair Contract Terms directive for digital services” publicado por el Departamento Temático de Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Institucionales (Unión Europea) Febrero 2021
https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2021/676006/IPOL_STU(2021)676006_EN.pdf
[ii] Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=EN
[iii] Directiva 93/13/CEE (Nota ii)
[iv] Considerando 30 de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L2161&from=EN
[v] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. https://www.boe.es/eli/es/l/2002/07/11/34/con
Directiva (UE) 2000/31/CE del parlamento europeo y del consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0031&from=ES
Artículo “La ejecución de los contratos click-wrap y browse-wrap en Derecho español” por Ricardo Fernández Flores en Economist & Jurist.https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/la-ejecucion-de-los-contratos-click-wrap-y-browse-wrap-en-derecho-espanol/
[vi] Artículo 6.1.b) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2011/83/oj
MINERO ALEJANDRE, G. (2021) “¿Responsabilidad de Amazon por las ventas concertadas por terceros en su marketplace? Estudio de la cuestión a fecha de 2021 y perspectivas de futuro”. “. Revista CESCO De Derecho De Consumo, (37), 33-50. https://revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/2662
[vii] CUENA CASAS, M. (2020) “La contratación a través de plataformas intermediarias en línea” Cuadernos de Derecho Transnacional- CDT EISSN: 1989-4570. Área de Derecho Internacional Privado. Universidad Carlos III de Madrid.
https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/5612
[viii] Artículos 1.d y 1.f del Anexo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=EN
[ix] Directiva (UE) 93/13/CEE
[x] Considerando 24 y el artículo 3.1. de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales.
https://www.boe.es/doue/2019/136/L00001-00027.pdf
[xi] “As Is” and “As Available” in Online Agreements https://www.termsfeed.com/blog/as-is-as-available-legal-agreements/
[xii] Directiva (UE) 2019/770 (Nota x)
[xiii] Artículos 12.3, 13.2 y 14.3 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurı´dicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0031&from=EN
[xiv] Artículo 8.2 de la Directiva (UE) 2019/770 (Nota x)
[xv] El TJUE ha establecido criterios estrictos para admitir estos cambios unilaterales en aplicación, por ejemplo, de los artículos 1.d y 1.f del Anexo de la Directiva 93/13/CEE (Nota ii) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=EN
[xvi] VARIOS AUTORES “El derecho privado en el nuevo paradigma digital” (2019) Resumen de ponencias del Congreso Internacional celebrado en el Colegio Notarial de Cataluña. http://www.ub.edu/jeanmonnet_dretprivateuropeu/wp-content/uploads/2020/05/La_Notaria_Congreso-Derecho-Digital.pdf
[xvii] Artículos 1.f y 1.g del Anexo de la Directiva 93/13/CEE (Nota ii)
[xviii] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos – RGPD) https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf
[xix] Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L2161&from=EN
[xx] Artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf
[xxi] Considerando 45 de la Directiva (UE) 2019/2161 (Nota xix)
Artículo 22. 1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Nota xviii)
[xxii] Artículo 21.2 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2007/11/16/1/con
[xxiii] RGPD (Nota xxi) Principio de minimización de datos, principio de exactitud (acceso, rectificación y borrado), principio de limitación de almacenamiento, principio de integridad y confidencialidad, derecho a la portabilidad de los datos y derecho a retirar el consentimiento de uso de los datos personales.
[xxiv] Artículo 1.q. Anexo de la Directiva 93/13/CEE (Nota ii)
[xxv] Artículo 18.1 del Reglamento (UE) 1215/2012 pretende facilitar el acceso a la justicia, en particular, mediante disposiciones sobre la competencia judicial y sobre el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil dictadas en los Estados miembros. (Reglamento Bruselas I refundido) https://www.boe.es/doue/2012/351/L00001-00032.pdf
[xxvi] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, FRANCISCO J. “Cláusulas de ley aplicable en condiciones generales de la contratación: a propósito del caso Ryanair” (2017) en la web Almacén de Derecho https://almacendederecho.org/ https://almacendederecho.org/clausulas-ley-aplicable-condiciones-generales-la-contratacion-proposito-del-caso-ryanair
[xxvii] GONZÁLEZ VAQUÉ, L. (2021) “La normativa de la UE que prohíbe discriminar a los clientes que compran en línea: ¿cómo funciona el comercio electrónico transfronterizo?”. Revista CESCO De Derecho De Consumo, (37), 51-64. https://revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/2663
[xxviii] Directiva 2011/83/UE (Nota vi)
[xxix] “Data as Counter-Performance and Transformative Contract Law” por Giovanni Cirillo https://transformativeprivatelaw.com/data-as-counter-performance-and-transformative-contract-law/
“Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content” por SEPD (Supervisor Europeo de Protección de Datos)
https://edps.europa.eu/sites/default/files/publication/17-03-14_opinion_digital_content_en.pdf
[xxx] Reglamento (UE) 2016/679 (Nota xviii)
[xxxi] Términos y condiciones de AIRBNB “…derecho mundial, perpetuo, irrevocable, sin derecho a propiedad intelectual, completamente pagado, no exclusivo, transferible y sublicenciable de utilizar tu Contenido del usuario de cualquier modo determinado por criterio único de las Partes autorizadas… “ https://www.airbnb.es/help/article/1442/condiciones-de-uso-del-contenido-generado-por-los-usuarios-de-airbnb <consultado el 2 de mayo de 2021>
[xxxii] “La sucesión mortis causa en el patrimonio digital: una aproximación”. Conferencia del catedrático D. Sergio Cámara Lapuente, dictada en el Colegio Notarial de Madrid. Salón Académico (2019) https://www.elnotario.es/index.php/academia-matritense-del-notariado/9279-la-sucesion-mortis-causa-en-el-patrimonio-digital-una-aproximacion