Los efectos de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al consumidor en los préstamos hipotecarios, según las STS de 23 de enero de 2019

  Por Carlos Hernández Guío
En la entrada de este blog del pasado 30 de enero de 2.019, “Banca y competencia desleal”, nuestro compañero Óscar Molinuevo adelantaba –con sumo acierto- el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero por las que se fijaba doctrina, entre otras cuestiones, sobre los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula de gastos, a tenor de la nota informativa del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Una vez publicadas las citadas resoluciones, resulta imprescindible analizar los argumentos de la Sala por los que se concluye lo siguiente:

• Gastos de notaría: las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo serán abonadas por mitad, mientras que la de cancelación de la hipoteca correrá a cargo del prestatario. Las respectivas copias, por quien las hubiese solicitado.
• Gastos de Registro de la Propiedad en idénticos términos: los derivados de la inscripción de la hipoteca por el prestamista, y los de su cancelación, por el prestatario.
• Gastos de gestoría por mitad.

Todo ello, dejando al margen el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, reiterando la Sala la doctrina fijada en sus Sentencias núms. 1669, 1670 y 1671/2018, de 27 de noviembre, por las que se considera sujeto pasivo de aquél al prestatario sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre.

Estas sentencias parten de la nulidad –por abusiva- de la cláusula que atribuye de manera indiscriminada al consumidor todos los gastos dimanantes de la operación de préstamo, según la conocida STS núm. 705/2015 de 23 de diciembre, si bien excluyen la aplicación directa del efecto restitutorio previsto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y del art. 1.303 del Código Civil, por entender que “no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva”.

Partiendo de esta consideración, la Sala acude a las figuras del enriquecimiento injusto y del pago de lo indebido para justificar la devolución por parte del banco de las cantidades que, según las disposiciones legales aplicables supletoriamente, correspondería abonar a la entidad por considerar que tal solución es acorde con lo dispuesto en los arts. 6.1 y 7 de la Directiva 93/13, con cita de la STJUE de 31 de mayo de 2.018, asunto C-483/2016 (“mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional”). Y aquí es donde –a mi juicio- yerra el Tribunal Supremo, tal y como aventuraba Óscar Molinuevo en la referida publicación, pues ignora nuevamente el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas declaradas nulas, el efecto disuasorio del art. 83 TRLGDCU y la doctrina de la inaplicación del derecho nacional supletorio para integrar un contrato que puede subsistir perfectamente sin la cláusula declarada nula.

Y lo dice el propio Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia núm. 671/2018 de 28 de noviembre dictada con ocasión de la abusividad de la cláusula de intereses de demora, en los siguientes términos: “la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula (…) es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor”, citando las STJUE de 30 de abril de 2.014 –asunto C-26/13– y de 21 de enero de 2.015 –asuntos C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C.487/13– por las que reconoce que “esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización” –STJUE de 7 de agosto de 2.018, asuntos C-96/16 y C-94/17-.

Por tanto, la integración del contrato realizada por el Tribunal Supremo –aún dando por válida la inaplicación de los efectos restitutorios de la nulidad por tratarse de pagos realizados a terceros no intervinientes en el proceso- resultaría contraria a la doctrina expuesta, sin que resulte posible la aplicación del derecho nacional supletorio tal y como establecen las sentencias comentadas a renglón seguido, analizando las disposiciones correspondientes del Reglamento del Notariado, del RD 1426/1989 por el que se aprueba el Arancel de los Notarios y del RD 1427/1989 por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, en orden a determinar quién es el interesado o la persona a cuyo favor se anote o inscriba el derecho, en relación con el gasto de que se trate. Precisamente, son el principio de no vinculación del art. 6.1 –con rango de norma de orden público- y las facultades previstas en el art. 7 de la Directiva 93/13 las que fundamentan la inaplicación del derecho interno en los supuestos indicados, extendiendo su “eficacia aplicativa directa más allá de lo previsto por las normas nacionales”, en palabras del propio Tribunal Supremo.

Por otro lado, comparto con mis compañeros de blog que la integración realizada por el Tribunal Supremo impide el efecto disuasorio –contenido en el art. 83 del TRLGDCU y, por todas, en la STJUE de 21 de enero de 2.015, asuntos C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13- por el que las entidades bancarias podrían verse tentadas a utilizar las mismas cláusulas al saber que, aún declarada su nulidad, el contrato podría ser integrado en lo que fuese necesario por el Juez nacional utilizando el ordenamiento jurídico interno.

Aplicando el derecho patrio –a pesar de todo lo anterior-, el Tribunal Supremo reitera en relación con los gastos notariales lo establecido en sus Sentencias núms. 147 y 148/2018 de 15 de marzo –y lo extiende a los registrales por motivos análogos-, considerando “razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento” entendiendo que existe un interés del prestamista en la obtención del título ejecutivo y la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y, en lo que se refiere al prestatario, en la obtención del préstamo en mejores condiciones financieras que si lo solicitase sin la garantía inmobiliaria –solución más que discutible y que, junto al supuesto interés conjunto de prestamista y prestatario en la escritura de modificación del préstamo, daría para una entrada aparte-. Del mismo modo, concluye la Sala que el interesado en la escritura de cancelación de la hipoteca –por cuanto comprende la liberación del gravamen- es exclusivamente el prestatario, cargando a este los gastos notariales y registrales de dicha operación sin detenerse a analizar que, en determinados supuestos, el prestatario puede no tener ningún interés en inscribir la cancelación –principal objeto de dicha escritura- al haber abonado íntegramente el precio del préstamo, y así nos lo trasladan los consumidores en sus consultas.

Mención aparte merecen los argumentos esgrimidos para justificar el pago por mitad de los gastos de una gestoría no elegida por el consumidor quien, en la mayoría de los supuestos, desconoce que puede encargar esos trámites a un gestor de su confianza –y no al impuesto por la entidad financiera- o incluso realizarlos por sí mismo, según reconocen las Sentencias analizadas: “estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente”. El propio Tribunal Supremo admite la relativa simplicidad de las gestiones, consistentes en la “llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura” (que, como ya hemos analizado, beneficia o interesa a la entidad bancaria), “su presentación ante la Agencia Tributaria” y la “presentación en el Registro de la Propiedad”; sin que el art. 40 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, imponga mayores obligaciones que la constancia en el folleto informativo del derecho que asiste al prestatario de designar, de muto acuerdo, la persona o entidad a la que se vayan a encargar tales gestiones administrativas, negociación inexistente en la mayoría de los supuestos.

Según venimos reiterando en este blog, tendrá que ser nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, gracias a las cuestiones prejudiciales que ya se están planteando y al trabajo incansable de la abogacía en defensa de los consumidores, enmiende las resoluciones que nos ocupan. Por el momento, miles de consumidores habrán de pechar con las consecuencias de tan discutible doctrina.

CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO
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