No confundir la fórmula 360/360 con la fórmula 365/360

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Bufete Buades

Esta última década hemos vivido una proliferante afluencia de sentencias que abordan con mayor o menor verborrea doctrinal la abusividad de las cláusulas contractuales en el marco de la contratación bancaria. A buen seguro que en el año 1998, fecha de promulgación de la LCGC (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), era impensable un fenómeno jurídico como el que estamos viviendo.

Como todo fenómeno jurídico-social, viene acompañado de una cierta inercia y llamamiento popular que, por un lado, colapsa los Juzgados especializados en la materia, y por otro genera un inevitable e innegable automatismo en el análisis de los expedientes judiciales. Ciertamente, en muchas ocasiones, existiendo ya doctrina consolidada del Tribunal Supremo, y/o de los distintos tribunales provinciales, el debate no da para más. Pero cuestiones de prejudicialidad ante el TJUE aparte, de tanto en tanto surgen debates que aconsejan un llamamiento a la cautela de abogados y clientes, a fin de analizar correctamente aquellas estipulaciones contractuales que, tal vez, la inercia o el sentimiento generalizado, nos invitan a impugnar.

Éste es el caso de la fórmula de cálculo del tipo de interés. En muchos clientes (y algunos compañeros de profesión) ha “calado” el discurso de que la fórmula por la que se calcula el tipo de interés de los préstamos hipotecarios, tomando como base de cálculo el año de 360 días es nula, por abusiva.

La respuesta no es tan sencilla, ni tan automática.

Las distintas formas de cálculo. Las prácticas bancarias y los usos mercantiles.

Según se desprende de las sucesivas memorias del Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones del Banco de España, la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios consiste en una fracción en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.  La fórmula suele concretarse en algo así como:

(C x d x r) /360 (ó 365, según el caso) x 100, siendo:

C = el capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación.

d = el número de días de que consta el periodo de liquidación.

r = el tipo de interés anual

De esta suerte, el tipo de interés viene condicionado, como es lógico por el capital pendiente, el número de días del período de liquidación y el tipo de interés pactado, dividiendo dicho período entre el número total de días del año y multiplicándolo por 100. Así las cosas, como quiera que el elemento temporal multiplica y divide, pueden idearse distintas correlaciones entre estos dos extremos que, evidentemente, son susceptibles de afectar a la coherencia interna del cálculo.

En concreto, cabe plantearse cuatro combinaciones, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

1. Fórmula del año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.
2. Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.
3. Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.
4. Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

De estas cuatro variables, dos serían inocuas, pues denominador y base se compensarían entre sí, manteniendo la reciprocidad y equilibrio del contrato (me refiero a las fórmulas 360/360 y 365/365), mientras que las fórmulas mixtas supondrán siempre una cierta falta de reciprocidad en beneficio de una de las partes contratantes.

¿Y cómo funcionaría en la práctica una fórmula 360/360 ó 365/365? Pues como quiera que habitualmente los intereses se abonan con cadencia mensual, en el primero de los casos se partirá de la ficción de períodos mensuales de 30 días, sin discriminación por el calendario natural, mientras que en el segundo se seguirá el número de días naturales del mes.

La reciente doctrina del Tribunal Supremo.

Pese a lo expuesto, no son pocas las demandas que se han cursado en reclamación de nulidad no sólo de la fórmula mixta 365/360, sino también de la fórmula 360/360. En ocasiones por la falta de claridad en la redacción de la cláusula y la falta de entendimiento por parte de los operadores jurídicos sobre su funcionamiento, en otras, por la falsa creencia de que “lo nulo” o “lo abusivo” es la ficción en sí misma de tomar de base un año de 360 días.

Tanto es así que el Tribunal Supremo se ha tenido que pronunciar recientemente a favor de la vigencia de las fórmulas de cálculo 360/360 en dos recientes sentencias: STS 360/2021, de 25 de mayo de 2021 y STS 754/2021, de 2 de noviembre.

En la primera de ellas (mucho más explicativa y desarrollada, pues la segunda, en esencia, se remite a los razonamientos incorporados en aquella), se analiza una cláusula contractual del siguiente tenor:

«3) FORMULA FINANCIERA PARA EL CALCULO DE INTERESES DE PRESTAMO. Los intereses se calcularán aplicando, para cada tipo de interés, la siguiente fórmula: (C x d x r) /360 x 100, siendo: C = el capital pendiente del préstamo al inicio del período de liquidación, considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los períodos inferiores a un mes, restando de 30 días los días transcurridos del mes. R = el tipo de interés anual».

Véase que estamos ante una cláusula inusualmente explicativa, en la que se observa, por un lado, claramente como divisor la cifra de 360 días, mientras que se indica que el período de liquidación se fijará considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los períodos inferiores a un mes, restando de la base de 30 días los efectivamente transcurridos.

No cabe duda, por tanto de que se toma como base de cálculo, a todos los efectos, un año de 360 días.

A la vista de ello, el Tribunal Supremo comienza estableciendo el marco jurídico en el que cabe encuadrar la pretensión de nulidad, partiendo, como no podía ser de otro modo, del artículo 60 del Código de Comercio, según el cual: «En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días». Sin embargo, nos recuerda el tribunal, una reforma operada en 1985 exceptúo de dicha norma a los contratos de préstamo, por lo que no existe una norma imperativa que imponga una base de cálculo concreta.

Debido a lo anterior el Alto Tribunal entiende que lo relevante es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad.

Respecto al primero de los controles (el de transparencia), entiende el tribunal que de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360. Así, evidenciándose la variable escogida, se ha de tener la misma por transparente, «más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta». Huelga decir que una fórmula matemática, siempre entraña una dificultad evidente y hasta cierto punto inevitable.

Por lo que respecta al control de abusividad, no aprecia el tribunal ninguna desproporción, desde el momento en que no beneficia de forma sistemática al banco, al no producir ningún desequilibrio o incoherencia matemática.

Esta misma doctrina, como decimos, la ha aplicado el Tribunal Supremo en la STS 754/2021, en la que se discutía una cláusula con idéntica redacción.

A modo de conclusión.

La conclusión no puede ser otra que una llamada a la prudencia a la hora de formular demanda de nulidad por esta estipulación. Cierto es que en la mayoría de los casos la fórmula no se expresa en la escritura de préstamo de una forma tan clara y detallada. Lo relevante, entiendo, es plantearse la pregunta de si estamos ante una fórmula 360/360 o no.

Pensemos en una dicción bastante habitual en la práctica en la que, tras exponerse la fórmula (C x d x r) /360 x 100, se indica que a efectos del número de días del período de liquidación se considera que el año tiene 360 días, sin más. En ese caso ¿la cláusula será abusiva? Siguiendo el criterio de la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, parece que no, desde el momento en que se puede percibir el ánimo de optar por la fórmula 360/360 (por lo que se superaría el control de transparencia) y, además, como tal fórmula 360/360 no se daría esa desproporción que justificara la declaración de abusividad.

Cosa distinta es plantearnos si se cumple o no la máxima acuñada por el matemático Stan Gudder, para el que «la esencia de las matemáticas no es hacer las cosas simples complicadas, sino hacer las cosas complicadas simples »

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez