Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del 5 y 6 de noviembre de 2018

  Por Óscar Molinuevo

Tras la celebración del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del 5 y 6 de noviembre de 2018, el tema de la entrada de este blog, de 7 de noviembre, parecía obligado.

Resulta evidente el interés polifacético del asunto.

En la cara mediática, no hay nada más que leer un periódico, escuchar la radio, o ver cualquier informativo, para comprobar el revuelo que ha ocasionado en la opinión pública en primer lugar el dictado de la STS 1505/2018; en segundo lugar, la Convocatoria del Pleno de la Sala Tercera; en tercer lugar la petición de disculpas del Presidente del Tribunal Supremo;  y en cuarto, pero quizá no último lugar, la vuelta a la jurisprudencia anterior, por un ajustado resultado de 15 votos a favor, frente a los 13 votos contrarios a la rectificación. Ahora es más evidente que alguien deberá pedir disculpas.

Desde el punto de vista del impacto económico, el desplome en la bolsa fue prácticamente inmediato. Eran mareantes las cifras que anunciaban las Administraciones y las entidades financieras, y parece que esos datos han pesado demasiado en el Pleno o, al menos, más que los intereses y las demandas de los prestatarios (consumidores, o no).

Del lado político, los partidos no tardaron en posicionarse, incluso Podemos llegó a presentar una querella contra el Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, magistrado y presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por la presunta comisión de un delito de prevaricación judicial tipificado en el artículo 446.3 del Código Penal, que finalmente fue inadmitida a trámite por auto nº 5/2018, de fecha 31 de octubre de 2018, dictado por la Sala Especial del artículo 61 LOPJ, del Tribunal Supremo.

Ayer mismo, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) pedía la inmediata dimisión del presidente de la Sala Tercera, por su “gestión pésima”, que ha concluido con una sentencia favorable a los bancos que califica de “bochornosa”.

Y, desde el punto de vista jurídico, son innumerables las publicaciones de artículos, entradas, análisis, meras opiniones…. Por ejemplo, la entrada predecesora de este blog, “¿Cómo respetar dos principios como la legalidad y la seguridad jurídica? Breves comentarios a la sentencia de la Sala 3ª del TS de 16 de octubre de 2018”, escrita por nuestro compañero Jesús Sánchez García, siempre brillante y clarificador.

Hasta hoy habíamos podido leer reflexiones tanto respecto a las SSTS 1505/2018, de 16 de octubre, como a las dos siguientes de 22 y 23 de octubre; como a la convocatoria del referido Pleno para el 5 de noviembre de 2018; y por extensión, respecto a las resoluciones civiles de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencias 705/2015, de 23 de diciembre; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo; y respecto a los principios jurídicos de legalidad, seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley. Y todo parecía girar en torno a la retroactividad de la nueva jurisprudencia, principalmente si los efectos deberían ser ex tunc, o ex nunc y, en su caso, los plazos de prescripción frente a las Haciendas Locales para pedir las devoluciones que procedieran.

Sin embargo, en el Pleno se estaban armando de valor y estaban fraguando lo que sin duda ha sido una sorpresa mayúscula para la inmensa mayoría de la ciudadanía, me atrevería a decir que incluidas las entidades financieras, e incluso las distintas Administraciones implicadas. A partir de hoy la literatura no faltará…

En una breve nota informativa de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se indica que el Pleno, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

Tendremos que esperar para realizar un mayor análisis, porque se cierra el comunicado indicando que el texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.

Resulta evidente que la STS 1505/2018, de 16 de octubre y las siguientes de 22 y 23 de octubre; afectaban directamente a las obligaciones tributarias de quienes firmaron un préstamo hipotecario. El punto cuarto del fallo de las sentencias, literalmente disponen: “Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley”.

Las sentencias corregían la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, pese a reconocer la solidez de buena parte de los anteriores argumentos y, afirmaban que (FD 6º.1) “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”; (FD 5º) al resultar el “sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución” … “no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario…”.

Ahora parece que la Sala Tercera del Tribunal Supremo desestimará los recursos planteados, manteniendo el criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios vuelve a ser el prestatario.

El asunto que nos ocupa consiste en determinar, técnicamente, quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava la concesión de un préstamo hipotecario. Así, el Ejecutivo dictó el RD 828/1995, de 25 de mayo, cuyo artículo 68.2 ahora “al parecer derogado”, atribuía al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto. El legislador no incorporó, ni ha incorporado, una previsión expresa sobre quién es el sujeto pasivo para los préstamos con garantía hipotecaria, al Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Por lo que tendremos que esperar a leer cuál es el fundamento de la futura desestimación de los recursos planteados y con qué fundamento el Poder Judicial vuelve al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Será difícil mantener la validez de la situación previa, con un artículo derogado.

Mi sensación es que POCO DURA LA ALEGRÍA EN CASA DEL POBRE.

Y me expreso así porque la vuelta anunciada a la situación anterior me ha recordado el tema de las novaciones de las cláusulas suelo, que ya ha sido analizado en este blog, por quien suscribe, el 7 de marzo de 2018 “Novaciones, convalidaciones y supresiones de la “cláusula suelo”. Por Jesús Sánchez García, el 9 de mayo de 2018: “La sentencia del TS de 11/4/2018 sobre la validez de los acuerdos extrajudiciales en las cláusulas suelo y el orden público comunitario”. Y por José Mira, el 10 de octubre de 2018: “La vacilante posición del Tribunal Supremo acerca de los acuerdos novatorios de la cláusula suelo”.

El 16 de octubre de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia 558/2017, cuyo fundamento de derecho sexto reza así: “Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación”.

Como decía, la alegría dura poco en la casa del pobre, y el 11 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia 205/2018 que se apartaba del criterio mantenido por la misma Sala en la sentencia de 16 de octubre de 2017.

La sentencia de 16 de octubre de 2018, de la Sala Tercera, no ha tenido tanto recorrido.

Parece que el 16 de octubre es un mal día para dictar sentencias, que (presuntamente) puedan favorecer a los consumidores. Y en todo caso parece evidente que el Tribunal Supremo no tendrá credibilidad si pretende justificar sus anunciadas desestimaciones de los recursos pendientes, en la salvaguarda del principio de SEGURIDAD JURÍDICA.

Quiero finalizar dejando plasmado que la decisión del Pleno de la Sala Tercera no podrá zanjar la controversia existente, en cuanto a los efectos civiles de la declaración de nulidad de la cláusula por la que la entidad financiera imponía la asunción de todos los gastos derivados de la escrituración pública, al prestatario que ostentaba la condición de consumidor. Será la Sala Primera del Tribunal Supremo quien decida, pues así lo ha anunciado, sobre las consecuencias en la vía civil, y esperemos que lo haga con respeto a los artículos 51.1 y 53.3 CE, donde se plasma la necesaria protección por parte de los poderes públicos, de la defensa de los consumidores. Recordando hoy más que nunca que se trata de disposiciones que habrán de informar la legislación positiva, bien por parte del poder legislativo, bien por parte del ejecutivo, y deberán guiar la práctica judicial.

Parece que tampoco está de más recordar que la redacción del artículo 83 del TRLGDCU se reformó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y se decía en la Exposición de Motivos que pretendía adecuar su redacción al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, para preservar el principio de no vinculación de las cláusulas declaradas nulas de pleno derecho y el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, la exclusión de la cláusula del contrato, sin posibilidad de integrar sus consecuencias.

Como los antecedentes no nos hacen ser muy optimista sobre la solución que pueda adoptar la Sala Primera del Tribunal Supremo, habrá que tener las esperanzas puestas en el TJUE y en la correcta aplicación, v.gr. del artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que consagra la protección de los consumidores. Sin que sea posible la restitución, integración o moderación de las cláusulas declaradas nulas, por ser contraria esta posibilidad al Derecho de la Unión, pudiendo citarse, por todas, la famosa Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que dejó claro que cualquier limitación en los efectos, tras la declaración de abusividad de una cláusula, infringe los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo